L’article 1865-1 du Code civil et les cessions de sociétés à prépondérance immobilière : un formalisme protecteur à l’épreuve du contentieux des nullités
La loi n° 2026-477 du 11 mai 2026 relative à la lutte contre les fraudes sociales et fiscales, validée pour l’essentiel par la décision du Conseil constitutionnel n° 2026-904 du 18 juin 2026, a introduit dans le Code civil un nouvel article 1865-1 qui, à peine de nullité, soumet la cession de parts ou d’actions de sociétés à prépondérance immobilière à un formalisme renforcé. Promulguée le 25 juin 2026 et publiée au Journal officiel le 26 juin 2026, cette disposition, applicable aux cessions conclues depuis le 27 juin 2026, impose que l’acte de cession soit constaté par un acte authentique, un acte contresigné par avocat ou, dans des cas limités, un acte sous signature privée établi par un expert-comptable. Si l’objectif affiché de lutte contre la fraude fiscale justifie cette intervention législative, la sanction de la nullité, érigée en règle d’ordre public, soulève des interrogations quant à son articulation avec le droit commun des nullités en droit des sociétés, récemment refondu par l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025, et avec la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation sur le contentieux des cessions de droits sociaux.
I. La consécration législative d’un formalisme renforcé pour les cessions de sociétés à prépondérance immobilière
A. La portée de l’article 1865-1 du Code civil
Aux termes du nouvel article 1865-1 du Code civil, issu de l’article 68 de la loi du 11 mai 2026, toute cession de parts sociales ou d’actions d’une personne morale à prépondérance immobilière, au sens du 2° du I de l’article 726 du Code général des impôts, doit, à peine de nullité, être constatée par un acte authentique reçu par un notaire, un acte contresigné par avocat au sens de l’article 1374 du Code civil, ou, dans les seuls cas où un expert-comptable y est légalement habilité, par un acte sous signature privée rédigé par celui-ci. Le texte impose aux professionnels concernés le respect des obligations de vigilance, de déclaration et d’information prévues au titre VI du livre V du Code monétaire et financier, en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme. Le dispositif exclut expressément de son champ d’application les cessions portant sur des parts ou actions de placements collectifs mentionnés à l’article L. 214-1 du Code monétaire et financier, tels que les organismes de placement collectif en immobilier et les sociétés civiles de placement immobilier.
La notion de personne morale à prépondérance immobilière, à laquelle renvoie l’article 1865-1, est définie par le 2° du I de l’article 726 du Code général des impôts comme toute personne morale, quelle que soit sa nationalité, dont les droits sociaux ne sont pas négociés sur un marché réglementé et dont l’actif est, ou a été au cours de l’année précédant la cession, principalement constitué d’immeubles ou de droits immobiliers situés en France, ou de participations dans des personnes morales dont les droits sociaux ne sont pas négociés sur un marché réglementé et qui sont elles-mêmes à prépondérance immobilière. Sont exclues de cette qualification les sociétés d’habitations à loyer modéré, les sociétés foncières remplissant les conditions de l’article 199 terdecies-0 AB du Code général des impôts et les sociétés d’économie mixte exerçant une activité de construction ou de gestion de logements sociaux. Le champ d’application de la nouvelle obligation formelle dépasse ainsi les seules sociétés civiles immobilières et sociétés à prépondérance immobilière classiques, pour englober toute société opérationnelle, notamment dans les secteurs de l’hôtellerie ou de la santé, dont l’actif serait principalement constitué de biens immobiliers. Un avocat en droit des sociétés, sollicité pour instrumenter la cession, devra ainsi procéder à une analyse préalable de la composition de l’actif social afin de déterminer si la société cédée entre dans le champ de l’article 1865-1, ce qui suppose un examen des derniers comptes annuels approuvés et une connaissance précise des critères jurisprudentiels de qualification des immeubles par destination.
Par ailleurs, le nouvel article 635-0 A du Code général des impôts, également introduit par la loi du 11 mai 2026, subordonne l’enregistrement de la cession à la présentation d’un acte conforme aux exigences de l’article 1865-1 du Code civil. À défaut, le service des impôts refusera d’enregistrer la transaction et d’encaisser les droits de mutation, ce qui privera la cession de toute opposabilité aux tiers et de date certaine. En conséquence, le formalisme instauré par le législateur ne constitue pas une simple faculté mais une condition de validité de l’acte lui-même, dont le non-respect emporte des conséquences civiles et fiscales cumulatives, qui se renforcent mutuellement.
B. L’articulation avec le droit fiscal de l’article 726 du CGI
Le taux du droit d’enregistrement applicable aux cessions de participations dans des personnes morales à prépondérance immobilière, fixé à 5 % du prix par le 2° du I de l’article 726 du Code général des impôts, constitue un enjeu budgétaire considérable pour les finances publiques. Le législateur a entendu, par l’institution d’un formalisme renforcé, tarir une source identifiée de fraude consistant en la dissimulation du prix réel de cession au moyen d’actes sous seing privé non contrôlés. La pratique antérieure permettait en effet aux parties de constater la cession par un simple acte sous signature privée, sans intervention d’un professionnel astreint à des obligations de vigilance, ce qui favorisait la sous-évaluation déclarative de la valeur des titres cédés.
Dès lors, l’obligation de recourir à un notaire, à un avocat contresignataire ou à un expert-comptable habilité assure un double contrôle : celui de l’identité des parties et de la régularité formelle de l’acte, d’une part, et celui de la sincérité du prix déclaré, d’autre part, les professionnels du droit et du chiffre étant tenus, en application de l’article 1649 quater-0 B bis du Code général des impôts et du titre VI du livre V du Code monétaire et financier, de déclarer à l’administration fiscale toute opération suspecte. La chambre commerciale de la Cour de cassation avait déjà rappelé, dans un arrêt du 1er avril 2026 (pourvoi n° 24-20.707, publié au Bulletin), la distinction fondamentale entre les nullités propres au droit des sociétés et celles relevant du droit commun des contrats, distinction qui commande la détermination du régime de prescription applicable. La réforme législative s’inscrit dans ce mouvement de clarification des nullités en droit des sociétés, tout en y ajoutant une strate de formalisme contraignant dont les effets contentieux restent à mesurer.
Par ailleurs, le choix du législateur de 2026 rompt avec la tendance antérieure à l’assouplissement des formalismes en droit des sociétés. La loi du 19 juillet 2019 de simplification du droit des sociétés avait précisément cherché à réduire les exigences formelles, tandis que l’ordonnance du 12 mars 2025 a limité les causes de nullité aux seules violations de dispositions impératives. La cour d’appel de Grenoble, dans un arrêt du 22 janvier 2026 (RG n° 24/02591), a fait application de ce principe en rappelant, au visa de l’article L. 235-1 du Code de commerce, que « la nullité d’actes ou délibérations ne peut résulter que de la violation d’une disposition impérative » (CA Grenoble, 22 janv. 2026, RG n° 24/02591). Le retour à un formalisme sanctionné par la nullité, en matière de cessions de SPI, marque ainsi une inflexion notable dans la politique législative contemporaine du droit des sociétés.
Enfin, le formalisme de l’article 1865-1 n’est pas sans rappeler celui qui gouverne les cessions de fonds de commerce, pour lesquelles l’article L. 141-1 du Code de commerce impose la rédaction d’un acte écrit mentionnant un certain nombre d’énonciations obligatoires, à peine de nullité. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, de longue date, précisé que la nullité pour omission d’une mention obligatoire dans un acte de cession de fonds de commerce est une nullité relative, susceptible de confirmation, et non une nullité absolue (Cass. com., 5 févr. 2013, n° 12-11.767). Cette distinction, transposée au contentieux de l’article 1865-1, pourrait conduire le juge à qualifier de relative la nullité pour défaut de forme authentique ou de contreseing d’avocat, dès lors que cette nullité protège moins l’ordre public que les intérêts privés des parties et la sincérité de l’assiette fiscale.
II. Le risque contentieux au prisme du droit commun des nullités
A. Le régime de la nullité entre droit civil et droit des sociétés
La sanction de la nullité instituée par l’article 1865-1 du Code civil soulève une difficulté d’articulation avec le régime des nullités en droit des sociétés, tel qu’il résulte des articles L. 235-1 et suivants du Code de commerce, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025 portant réforme du régime des nullités en droit des sociétés. L’article L. 235-1 énonce que la nullité de la société ne peut résulter que d’une disposition expresse du livre II du Code de commerce ou des lois qui régissent les nullités des contrats, et que la nullité d’actes ou délibérations autres que ceux emportant nullité de la société elle-même ne peut résulter que de la violation d’une disposition impérative du même livre ou des lois qui régissent les contrats. La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 26 novembre 2024 (RG n° 23/02412), a fait application de ce texte pour rappeler que la nullité ne peut être prononcée qu’en présence d’une violation d’une disposition impérative, excluant les simples irrégularités formelles qui n’affectent pas la substance de l’acte.
Or, la nullité édictée par l’article 1865-1 du Code civil, inséré dans le livre III du Code civil consacré aux différentes manières dont on acquiert la propriété, et non dans le livre II du Code de commerce, relève d’un fondement civiliste autonome qui n’entre pas dans le champ d’application des articles L. 235-1 et suivants du Code de commerce. Cette autonomie de la nullité civile par rapport au droit spécial des sociétés soulève la question de son régime juridique : s’agit-il d’une nullité absolue, justifiée par la protection de l’ordre public fiscal, ou d’une nullité relative, destinée à protéger les intérêts privés des parties à la cession ? La réponse à cette question détermine le titulaire de l’action en nullité, le délai de prescription applicable et la possibilité de confirmation de l’acte nul.
À cet égard, la chambre commerciale de la Cour de cassation, par un arrêt du 11 février 2026 (pourvoi n° 24-18.524, publié au Bulletin, dit Larzul 3), a jugé que « la nullité prévue à l’article L. 227-9, alinéa 4, du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à son abrogation par l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025, est une nullité absolue » et que « la nullité ne peut être prononcée que si l’irrégularité a été de nature à influer sur le résultat du processus de décision » (Cass. com., 11 févr. 2026, n° 24-18.524). Cette jurisprudence, qui consacre une exigence d’influence causale de l’irrégularité sur la décision attaquée, pourrait inspirer par analogie le juge saisi d’une action en nullité fondée sur l’article 1865-1 du Code civil : la seule absence de forme authentique ou de contreseing d’avocat suffira-t-elle à entraîner l’anéantissement de la cession, ou le demandeur devra-t-il démontrer que cette irrégularité a causé un préjudice ou a été de nature à vicier le consentement ?
En outre, la chambre commerciale a précisé, dans son arrêt du 1er avril 2026 (pourvoi n° 24-20.707, publié au Bulletin), que « seules les actions en nullité fondées sur l’une des causes de nullité énumérées par le second de ces textes se prescrivent par trois mois, les actions en nullité d’une décision d’augmentation de capital fondées, comme en l’espèce, sur d’autres causes et notamment sur les causes de nullité des contrats en général demeurant soumises à la prescription triennale prévue par le premier alinéa de l’article L. 235-9 précité » (Cass. com., 1er avr. 2026, n° 24-20.707). Cette distinction, qui commande la détermination du délai de prescription selon la nature de la cause de nullité invoquée, devra être transposée au contentieux de l’article 1865-1 : la nullité fondée sur le défaut de forme authentique ou de contreseing relèvera-t-elle de la prescription triennale de droit commun, ou bien le législateur a-t-il entendu, par son silence, soumettre cette nullité nouvelle au régime de droit commun de la prescription quinquennale de l’article 2224 du Code civil ?
La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 27 mai 2026 (RG n° 23/02500), a déjà rappelé, dans un contentieux portant sur une clause d’agrément statutaire, que « la formalité fiscale prévue à l’article 726 du code général des impôts n’est pas une mesure de publicité de l’acte au regard des tiers ; elle ne fait pas courir le délai de prescription de l’action en nullité » (CA Bordeaux, 27 mai 2026, RG n° 23/02500). Cette solution, rendue avant l’entrée en vigueur de l’article 1865-1, conserve toute sa pertinence pour l’appréciation du point de départ de la prescription de l’action en nullité : le seul enregistrement fiscal de la cession, même s’il est désormais subordonné à la présentation d’un acte conforme, ne constituera pas nécessairement le point de départ du délai de prescription, lequel demeure régi par le droit commun.
Plus fondamentalement, la loi du 11 mai 2026 introduit un formalisme probatoire préventif qui se distingue du formalisme sanctionné a posteriori par le juge : là où la jurisprudence de la chambre commerciale apprécie, au cas par cas, si l’irrégularité a « été de nature à influer sur le résultat du processus de décision » (Cass. com., 11 févr. 2026, n° 24-18.524, précité), le législateur impose désormais, en amont, un standard formel uniforme dont la méconnaissance est sanctionnée par une nullité de plein droit. Cette automaticité de la sanction, qui ne laisse au juge aucune marge d’appréciation, marque une rupture avec la tendance jurisprudentielle contemporaine qui privilégie une approche proportionnée des nullités, subordonnée à la démonstration d’un grief.
B. La sécurisation des cessions antérieures et la responsabilité des professionnels
La loi du 11 mai 2026 s’applique aux cessions conclues à compter de son entrée en vigueur, le 27 juin 2026, sans effet rétroactif. Les cessions antérieures, même si elles n’ont pas encore été enregistrées, demeurent soumises au régime antérieur qui autorisait la constatation par acte sous seing privé sans intervention d’un professionnel habilité. Cette absence de rétroactivité, qui résulte du principe général posé par l’article 2 du Code civil, préserve la sécurité juridique des transactions déjà conclues.
En revanche, les cessions conclues depuis le 27 juin 2026 qui ne respecteraient pas le formalisme de l’article 1865-1 encourent la nullité, sans que les parties puissent utilement invoquer leur ignorance de la loi nouvelle. Les professionnels du droit, notaires et avocats, engagés par les parties pour instrumenter la cession, engagent leur responsabilité civile professionnelle s’ils omettent de vérifier la qualification de la société cédée au regard des critères de l’article 726 du Code général des impôts et, le cas échéant, de conférer à l’acte la forme requise.
Par ailleurs, la nullité de la cession pour défaut de forme emporte des conséquences en cascade qui dépassent la seule sphère des parties à l’acte. La nullité de la cession rétroagit à la date de sa conclusion et replace les parties dans l’état antérieur : le cédant est réputé n’avoir jamais perdu la propriété de ses titres et le cessionnaire est réputé n’en avoir jamais été propriétaire. Les délibérations sociales auxquelles le cessionnaire aurait participé entre la date de la cession nulle et la date du jugement prononçant la nullité pourraient, par voie de conséquence, être elles-mêmes entachées d’irrégularité, dès lors que le cessionnaire n’avait pas la qualité d’associé pour y prendre part, ce qui expose les parties à un contentieux entre associés dont les ramifications peuvent s’étendre à l’ensemble des décisions sociales prises pendant la période litigieuse.
La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 27 mai 2025 (RG n° 23/02014), a rappelé que la nullité d’une cession de droits sociaux peut entraîner, « par voie de conséquence, la nullité de la convention de cession » et des actes subséquents qui en sont indivisibles (CA Versailles, 27 mai 2025, RG n° 23/02014). Cette solution, transposable au contentieux de l’article 1865-1, impose aux praticiens une vigilance accrue : la méconnaissance du formalisme nouveau expose non seulement à la nullité de la cession elle-même mais également à une cascade d’annulations des actes subséquents, avec les conséquences indemnitaires qui en découlent.
Dès lors, la loi du 11 mai 2026, en imposant un formalisme renforcé pour les cessions de sociétés à prépondérance immobilière, opère un transfert de responsabilité du contrôle de la valeur déclarée des titres de l’administration fiscale vers les professionnels du droit et du chiffre. Ce transfert, justifié par l’impératif de lutte contre la fraude, n’est pas sans risque pour les praticiens, qui devront intégrer à leur analyse préalable à toute cession une vérification systématique de la composition de l’actif de la société cédée, sous peine d’engager leur responsabilité pour manquement à leur devoir de conseil.
La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 14 mai 2025 (pourvoi n° 23-17.205, FS-B), a rappelé l’étendue de l’obligation d’information précontractuelle du cédant à l’égard du cessionnaire dans les cessions de droits sociaux, jugeant que le cédant est tenu d’une obligation de loyauté qui lui impose de communiquer au cessionnaire toutes les informations déterminantes de son consentement. Cette obligation d’information, qui préexistait à la réforme, se trouve renforcée par l’introduction de l’article 1865-1, dans la mesure où le cédant doit désormais informer le cessionnaire de la qualification de la société au regard des critères de l’article 726 du CGI et des conséquences formelles qui en découlent.
Enfin, la coexistence de deux régimes de nullité, l’un civiliste et l’autre relevant du droit spécial des sociétés, crée une insécurité juridique qui ne pourra être résorbée que par une intervention clarificatrice de la Cour de cassation. La chambre commerciale pourrait être amenée, dans le prolongement de sa jurisprudence Larzul, à préciser si la nullité de l’article 1865-1 est absolue ou relative, quel en est le délai de prescription, et si le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation pour écarter la nullité lorsque l’irrégularité formelle n’a causé aucun grief. La cour d’appel de Riom, dans un arrêt du 20 mai 2026 (RG n° 25/01206), a annulé une cession de parts sociales pour défaut de prix stipulé, rappelant que « la cession a été décidée au cours de l’assemblée générale extraordinaire » et que le prix doit être déterminé ou déterminable (CA Riom, 20 mai 2026, RG n° 25/01206), solution qui illustre la rigueur avec laquelle les juridictions du fond sanctionnent les irrégularités affectant les conditions essentielles des cessions de droits sociaux. En l’absence actuelle de décision publiée sur l’article 1865-1, la prudence commande aux praticiens de respecter scrupuleusement le formalisme nouveau, sans anticiper une éventuelle modération jurisprudentielle qui reste à venir.
Conclusion
L’introduction de l’article 1865-1 dans le Code civil par la loi du 11 mai 2026 constitue une réforme d’apparence technique mais aux conséquences pratiques considérables pour les cessions de sociétés à prépondérance immobilière. En érigeant un formalisme renforcé à peine de nullité, le législateur a fait le choix d’une sanction automatique qui se distingue de l’approche proportionnée retenue par la chambre commerciale dans le contentieux des nullités en droit des sociétés. L’articulation entre cette nullité civile nouvelle et le régime des nullités du Code de commerce, récemment refondu par l’ordonnance du 12 mars 2025, soulève des interrogations que la jurisprudence devra trancher dans les prochains mois. Dans l’attente, la sécurité des transactions impose aux praticiens, notaires, avocats et experts-comptables, une vigilance renforcée dans l’analyse de la composition de l’actif des sociétés cédées et le respect scrupuleux des formes nouvellement requises, sous peine de nullité et de mise en jeu de leur responsabilité professionnelle.
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