L’articulation entre le secret des affaires et le droit à la preuve dans le contentieux commercial (2024-2026)
La loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018, transposant la directive (UE) 2016/943, a introduit dans le Code de commerce un titre V consacré à la protection du secret des affaires, dont l’article L. 151-1 définit l’information protégée comme celle qui n’est pas généralement connue ou aisément accessible, qui revêt une valeur commerciale du fait de son caractère secret et qui fait l’objet de mesures de protection raisonnables. Cette consécration législative est intervenue dans un contexte où le contentieux de la concurrence déloyale, fondé sur l’article 1240 du Code civil, repose très largement sur la production forcée de pièces adverses, le plus souvent couvertes par le secret des affaires. La période 2024-2026 a vu la chambre commerciale de la Cour de cassation préciser, avec une constance remarquable, les conditions dans lesquelles le droit à la preuve, consacré par l’article 145 du Code de procédure civile, peut primer sur la protection du secret des affaires. Ce mouvement jurisprudentiel, qui combine raffinement procédural et rigueur probatoire, intéresse directement les praticiens du droit des affaires et du contentieux commercial, tant les mesures d’instruction in futurum constituent un levier stratégique dans la préparation des instances en responsabilité délictuelle. Il invite à une analyse structurée des équilibres désormais établis.
I. La protection du secret des affaires, obstacle légitime à l’administration de la preuve commerciale
A. Le mécanisme du séquestre provisoire comme instrument d’équilibre procédural
L’article R. 153-1 du Code de commerce, créé par le décret n° 2018-1126 du 11 décembre 2018, dispose que, lorsqu’il est saisi sur requête sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile ou au cours d’une mesure d’instruction ordonnée sur ce fondement, le juge peut ordonner d’office le placement sous séquestre provisoire des pièces demandées afin d’assurer la protection du secret des affaires. Ce mécanisme, qui constitue la pierre angulaire de l’articulation entre les deux impératifs antagonistes, a fait l’objet d’une décision de principe de la chambre commerciale en date du 13 novembre 2025. La Cour y énonce qu’« il résulte de l’article R. 153-1, alinéas 1er et 3, du Code de commerce que, lorsqu’il est saisi sur requête sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile ou au cours d’une mesure d’instruction ordonnée sur ce fondement, le juge peut ordonner, au besoin d’office, le placement sous séquestre provisoire des pièces demandées afin d’assurer la protection du secret des affaires » (Com. 13 nov. 2025, n° 24-17.250, Publié au Bulletin).
Par cette formulation, la Cour de cassation consacre un office élargi du juge des requêtes, qui peut non seulement prononcer le séquestre à la demande du requérant, mais également d’office, sans même que la partie requise n’ait sollicité cette garantie. L’arrêt ajoute, dans un attendu de principe, que « le juge saisi en référé d’une demande de modification ou de rétractation de l’ordonnance est compétent pour statuer sur la levée totale ou partielle de la mesure de séquestre dans les conditions prévues aux articles R. 153-3 à R. 153-10 du Code de commerce, que cette mesure ait été prononcée d’office ou à la demande du requérant ». Cette double compétence — celle du juge des requêtes pour ordonner le séquestre, celle du juge de la rétractation pour le lever — constitue un maillage procédural dont la chambre commerciale avait déjà posé les prémisses dans un arrêt du 20 mars 2024, selon lequel « la procédure prévue à l’article R. 153-1 du Code de commerce a pour seul objet d’éviter, par une mesure de séquestre provisoire, que la communication ou la production d’une pièce, à l’occasion de l’exécution d’une mesure d’instruction ordonnée sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, ne porte atteinte à un secret des affaires » et qu’« elle n’a ni pour objet ni pour effet d’attribuer au juge qui, saisi en référé d’une demande de modification ou de rétractation de sa mesure, statue sur la levée totale ou partielle de la mesure de séquestre, le contentieux de son exécution » (Com. 20 mars 2024, n° 22-22.398, Publié au Bulletin).
Ces principes, désormais stabilisés, trouvent leur application pratique dans les contentieux de concurrence déloyale où l’enjeu probatoire est particulièrement aigu. La cour d’appel de Bordeaux, dans une décision du 30 juin 2025, a ainsi rappelé que « l’article 145 du Code de procédure civile a une vocation uniquement probatoire » et que le juge de la mesure probatoire « n’a pas à se prononcer sur le fond du litige éventuel » (CA Bordeaux, 4e ch. com., 30 juin 2025, n° 25/00049). Cette dissociation entre le contentieux de la preuve et celui du fond est essentielle pour comprendre l’économie générale du dispositif : le séquestre provisoire n’est pas une fin en soi, mais un instrument temporaire au service de la manifestation de la vérité.
Par ailleurs, l’arrêt du 13 novembre 2025 apporte une précision d’importance pratique quant au délai pour invoquer la protection du secret des affaires. La Cour retient qu’« en application de l’article R. 153-1, alinéa 2, du Code de commerce, lorsqu’aucune demande de modification ou de rétractation de l’ordonnance n’a été présentée par le requis dans le délai d’un mois à compter de la signification de la décision, ce dernier n’est plus recevable à invoquer la protection du secret des affaires pour s’opposer à la levée de la mesure de séquestre provisoire et à la transmission des pièces au requérant ». Cette forclusion d’un mois, dont la sanction est radicale, impose aux entreprises mises en cause une vigilance procédurale extrême sous peine de perdre définitivement le bénéfice de la protection légale.
B. Les conditions de la dérogation au contradictoire dans la recherche de preuves
L’efficacité de la mesure d’instruction in futurum suppose, dans le contentieux commercial, une dérogation au principe de la contradiction, consacré par l’article 16 du Code de procédure civile. La chambre commerciale a eu l’occasion, dans un arrêt du 28 janvier 2026, de préciser les conditions dans lesquelles cette dérogation est admissible. La Cour relève, au visa des constatations de la cour d’appel, que « la motivation de la requête, replacée dans son contexte, dont il n’est pas interdit au juge de tenir compte pour apprécier les circonstances justifiant une dérogation au principe de la contradiction, doit être considérée comme suffisante » et qu’il est « constant que, concomitamment à l’embauche de M. [M] par la société SPG, de nombreux clients de la société Amplegest, jusqu’alors gérés par ce salarié, ont résilié leurs mandats de gestion et transféré leurs contrats au sein de la société SPG, dans des circonstances non établies mais susceptibles de constituer des manquements civils qu’il convenait de découvrir de manière effective » (Com. 28 janv. 2026, n° 24-12.153).
Cet arrêt énonce un standard probatoire de la dérogation au contradictoire qui repose sur trois critères cumulatifs : la fragilité intrinsèque des éléments de preuve recherchés, le risque de concertation entre les protagonistes et la gravité des faits soupçonnés. La Cour précise que l’envoi d’une lettre de mise en demeure préalable, informant la partie adverse d’un risque d’action judiciaire, ne fait pas obstacle à une action par voie de requête non contradictoire, « dès lors qu’elle est seule de nature à éviter une sélection des pièces sollicitées et à prévenir le risque de suppression ou d’altération des données informatiques, par essence furtives, qui aurait pu faire échec à toute possibilité d’accéder aux éléments de preuve recherchés ».
La cour d’appel de Rouen, dans une ordonnance du 27 février 2025, a fait application de ces principes dans une espèce où la société requérante entendait établir l’existence d’actes de concurrence déloyale commis par d’anciens salariés. La cour rappelle que « le droit au respect de la vie privée n’est pas un obstacle absolu à l’application des dispositions de l’article 145 du Code de procédure civile », tout en relevant que la mesure sollicitée était « circonscrite à la recherche d’éléments en lien avec une éventuelle concurrence déloyale » (CA Rouen, ch. civ. et com., 27 fév. 2025, n° 24/02740). Cette approche contextuelle, qui refuse d’ériger le secret en obstacle absolu tout en préservant les exigences de proportionnalité, caractérise l’équilibre recherché par la jurisprudence contemporaine.
La cour d’appel de Nîmes, dans un arrêt du 22 mai 2026, a quant à elle rappelé que « le détournement du fichier-clientèle pour démarcher la clientèle d’autrui constitue un procédé déloyal, peu important que le démarchage soit massif ou systématique », en se référant à un précédent de la chambre commerciale du 12 mai 2021 (CA Nîmes, 4e ch. com., 22 mai 2026, n° 24/01274). Cette décision illustre la manière dont la jurisprudence du fond intègre les enseignements de la Cour de cassation en matière probatoire tout en conservant une marge d’appréciation sur la caractérisation des actes déloyaux.
II. L’office du juge commercial dans la conciliation du secret des affaires et du droit à la preuve
A. Le contrôle de proportionnalité exercé par le juge des requêtes et le juge de la rétractation
La chambre commerciale a élevé le contrôle de proportionnalité au rang de principe directeur de l’office du juge saisi sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile. Dans l’arrêt du 28 janvier 2026, la Cour énonce que « constituent des mesures légalement admissibles des mesures d’instruction circonscrites dans le temps et dans leur objet et proportionnées à l’objectif poursuivi » et qu’« il incombe, dès lors, au juge de vérifier si la mesure ordonnée était nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence ». Cette formulation, qui consacre un contrôle de proportionnalité à double détente — nécessité et proportionnalité stricto sensu — s’inscrit dans le sillage de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme relative au droit à un procès équitable.
En l’espèce, la Cour approuve la cour d’appel d’avoir relevé que « la mesure d’instruction, dont le périmètre avait été revu par le premier juge, était circonscrite dans le temps, mais aussi dans son objet, par l’indication, d’une part, des noms des personnes concernées par les recherches, à savoir les anciens salariés de la société Amplegest et les dirigeants de la société SPG, d’autre part, des noms des anciens clients de la société Amplegest dont une liste précise avait été établie ». La Cour ajoute que « les documents copiés relatifs à la clientèle et susceptibles d’être couverts par le secret professionnel, ne pourraient, au regard des mots-clés précisés et de la période limitée de recherche, que concerner les anciens clients de la société Amplegest, lesquels, à supposer avéré le démarchage massif allégué, n’étaient pas encore clients de la société SPG lors de celui-ci ».
Ce contrôle de proportionnalité s’exerce également au stade de la rétractation, comme en témoigne la jurisprudence de la cour d’appel de Bordeaux. Dans son ordonnance du 30 juin 2025, la juridiction bordelaise rappelle que le juge de la rétractation doit vérifier que la mesure ordonnée respecte le principe de proportionnalité, en examinant si « la mesure d’instruction vise à saisir un nombre excessif de documents sans lien avec le litige » et si elle « porte atteinte au secret des affaires de manière disproportionnée » (CA Bordeaux, 4e ch. com., 30 juin 2025, n° 25/00049, précité). La cour d’appel de Rouen, dans son ordonnance du 22 décembre 2025, a également insisté sur le fait que « le président du tribunal de commerce a fait une juste appréciation de la situation qui lui était soumise, a retranché certains mots clés qui ne lui apparaissaient pas utiles » (CA Rouen, ch. civ. et com., 22 déc. 2025, n° 25/01442), illustrant la fonction de filtre exercée par le juge dans la délimitation du périmètre de la mesure.
La chambre commerciale avait déjà posé, dans un arrêt du 18 janvier 2023, une limite essentielle au mécanisme de l’article 145, en jugeant que « dès lors qu’elle retient que l’action qu’une société entendait engager à l’encontre d’une autre société était manifestement vouée à l’échec, une cour d’appel décide à bon droit que celle-là ne justifie pas d’un motif légitime d’obtenir, sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, la mesure d’instruction avant tout procès » (Com. 18 janv. 2023, n° 22-19.539, Publié au Bulletin). Cette décision rappelle que le contrôle du motif légitime, préalable à toute mesure d’instruction, constitue le premier rempart contre les demandes abusives et que le juge commercial ne saurait ordonner une investigation intrusive si l’action au fond est manifestement privée de perspective sérieuse.
La cour d’appel d’Orléans, dans un arrêt du 16 octobre 2025, a appliqué cette grille d’analyse à un contentieux de concurrence déloyale dans le secteur de la maintenance industrielle, en rejetant la demande de mesure d’instruction au motif que les faits allégués ne caractérisaient pas avec une précision suffisante l’existence d’un litige potentiel (CA Orléans, ch. com., 16 oct. 2025, n° 23/02024). Cette exigence de précision dans l’allégation des faits, qui conditionne l’existence même du motif légitime, constitue un garde-fou essentiel contre les mesures d’instruction exploratoires, que la doctrine qualifie de « fishing expeditions ».
B. La charge de la preuve du préjudice économique à l’épreuve du secret des affaires
Si le secret des affaires constitue un obstacle procédural à l’obtention des preuves, il ne saurait dispenser le demandeur à l’action en concurrence déloyale de rapporter la preuve de son préjudice économique. La chambre commerciale l’a rappelé avec fermeté dans un arrêt du 7 janvier 2026, en posant le principe selon lequel « s’il s’infère nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral, d’un acte de concurrence déloyale par appropriation d’informations confidentielles du concurrent, le concurrent qui invoque, en sus de son préjudice moral, un préjudice matériel consistant en une perte subie, en un gain manqué, ou en une perte de chance d’éviter une perte ou de réaliser un gain, doit en rapporter la preuve » (Com. 7 janv. 2026, n° 24-18.085, Publié au Bulletin).
Cette distinction entre le préjudice moral, qui se déduit de l’acte déloyal lui-même, et le préjudice matériel, qui doit être établi par des éléments objectifs, revêt une importance pratique considérable. Elle signifie que l’obtention des pièces adverses par la voie de l’article 145 du Code de procédure civile, si elle permet d’établir la matérialité des actes déloyaux, ne dispense pas le requérant de démontrer, pièces comptables et commerciales à l’appui, l’étendue exacte de son préjudice économique. La Cour de cassation censure ainsi l’arrêt qui avait alloué une indemnisation de 40 000 euros au titre du préjudice moral et de 12 000 euros au titre du préjudice lié au traitement du litige sans caractériser suffisamment les actes de concurrence déloyale allégués.
Dans la même décision, la Cour rappelle qu’« un propos dénigrant ne peut constituer un acte de concurrence déloyale que s’il est rendu public » et censure l’arrêt d’appel qui avait retenu la responsabilité de la société défenderesse pour des courriels internes, sans constater « que les courriels internes litigieux auraient été adressés à un tiers à la société » défenderesse. Cette exigence de publicité du dénigrement, qui constitue une application classique du droit de la concurrence déloyale, prend une résonance particulière dans le contexte du secret des affaires : les informations confidentielles obtenues par la voie de l’article 145 ne sauraient fonder une action en dénigrement si elles n’ont pas fait l’objet d’une diffusion externe.
La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 4 décembre 2025, a fait application de ces principes dans un contentieux de violation de clause de non-concurrence, en ordonnant la communication de pièces sous séquestre afin de permettre au requérant d’établir la réalité et l’étendue des actes de concurrence déloyale commis par un ancien associé (CA Versailles, ch. com. 3-1, 4 déc. 2025, n° 24/06382). Cette décision illustre la complémentarité entre l’action in futurum de l’article 145, qui permet de conserver les preuves, et l’action au fond, qui permet d’obtenir réparation du préjudice.
La protection du secret des affaires ne fait donc pas obstacle à l’indemnisation du préjudice concurrentiel, mais elle en détermine les modalités probatoires. Le juge commercial, en ordonnant le séquestre provisoire et en contrôlant la proportionnalité de la mesure, assure un équilibre dont la jurisprudence de la chambre commerciale, entre 2024 et 2026, a précisé les contours avec une netteté croissante. Cet équilibre repose sur une distinction fondamentale : le droit à la preuve, qui justifie la mesure d’instruction, ne se confond pas avec le droit à réparation, qui suppose la démonstration d’un préjudice certain et personnel.
Conclusion
L’analyse des décisions rendues par la chambre commerciale de la Cour de cassation entre 2024 et 2026 révèle une double tendance dans le traitement du secret des affaires face au droit à la preuve. D’une part, la Cour consolide le mécanisme du séquestre provisoire de l’article R. 153-1 du Code de commerce, en élargissant l’office du juge et en sanctionnant par la forclusion le défaut de diligence du requis. D’autre part, elle rappelle avec constance que l’obtention des preuves par la voie de l’article 145 du Code de procédure civile ne dispense pas le demandeur d’établir, par des éléments objectifs et vérifiables, l’existence et l’étendue de son préjudice économique. Cette jurisprudence, qui combine rigueur procédurale et exigence probatoire, offre aux praticiens un cadre d’action cohérent pour la conduite des contentieux de concurrence déloyale. Elle invite les entreprises à une double vigilance : la sécurisation préventive de leurs informations confidentielles, d’une part, et la réactivité procédurale dans le délai d’un mois en cas de mesure d’instruction, d’autre part. La rédaction des contrats commerciaux et des clauses de confidentialité qui les accompagnent doit intégrer ces exigences jurisprudentielles, sous peine de voir les informations les plus sensibles de l’entreprise exposées, au terme d’un séquestre provisoire, à la connaissance du concurrent qui en sollicite la communication. Dans cette perspective, l’anticipation contractuelle et la mise en place de mesures de protection raisonnables, au sens de l’article L. 151-1 du Code de commerce, constituent les meilleurs remparts contre les demandes de communication de pièces adverses.
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