La clause d’offre alternative dans les pactes d’associés : le contrôle de la chambre commerciale sur les conditions de détermination du prix
Le pacte d’associés constitue l’instrument privilégié de la gouvernance conventionnelle des sociétés. Par-delà les statuts, les associés y insèrent des mécanismes de sortie destinés à prévenir ou résoudre les situations de blocage. Parmi ces mécanismes, la clause d’offre alternative, couramment désignée sous son vocable anglo-saxon de buy or sell, confère à chaque associé la faculté, en cas de désaccord grave, de proposer à l’autre de lui céder la totalité de ses titres à un prix et à des conditions de son choix, à charge pour le destinataire de l’offre, soit de l’accepter, soit de céder ses propres titres au même prix unitaire. Ce mécanisme, dont l’ingénierie repose sur un équilibre incitatif, a longtemps suscité une incertitude quant à sa conformité à l’exigence légale de détermination du prix de vente.
Par un arrêt du 12 février 2025, la chambre commerciale de la Cour de cassation a, pour la première fois, validé expressément ce type de clause en affirmant que « le mécanisme instauré par la clause d’offre alternative ne laissait pas la fixation du prix à la volonté d’une seule des parties, de sorte que la vente devenait parfaite dès l’exécution par celles-ci de leurs engagements résultant du pacte d’associés » (Cass. com., 12 févr. 2025, n° 23-16.290, FS-B). Cette décision, immédiatement saluée par la doctrine, s’inscrit dans une construction jurisprudentielle plus large qui, depuis 2015, délimite avec une précision croissante les conditions de validité et d’efficacité des clauses de sortie stipulées dans les pactes d’associés. L’examen de cette construction révèle une double exigence : d’une part, la conformité du mécanisme de fixation du prix aux articles 1591 et 1843-4 du Code civil ; d’autre part, l’articulation du pacte extrastatutaire avec les règles légales et statutaires gouvernant la cession des titres sociaux.
I. La détermination du prix de cession, entre liberté contractuelle et exigence légale
A. La validité des clauses de sortie à prix unilatéralement fixé
L’article 1591 du Code civil dispose que « le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties ». La jurisprudence admet toutefois de longue date qu’un prix simplement déterminable suffit à la validité du contrat, pourvu qu’il ne dépende pas de la seule volonté d’une des parties ni d’un accord ultérieur entre elles (Cass. com., 10 juill. 2024, n° 22-15.651, FB). La clause d’offre alternative, en ce qu’elle confère à l’initiateur le pouvoir de fixer unilatéralement le prix de la future vente, pouvait apparaître, à première analyse, contraire à cette exigence. Le pourvoi formé dans l’affaire jugée le 12 février 2025 ne manquait d’ailleurs pas de le relever, soutenant que la clause américaine stipulée au pacte d’associés était nulle « pour abandonner au seul associé mettant en œuvre la clause et proposant ses titres à la vente le soin de déterminer le prix de la cession des parts ».
Or, la chambre commerciale a écarté cette analyse par un raisonnement dont la subtilité mérite d’être soulignée. Si techniquement le prix du buy or sell est émis par son seul initiateur, cet unilatéralisme n’est que de façade. Au moment de dire le prix, l’initiateur aura longuement soupesé tant les intérêts du vendeur qu’il propose d’être, que les intérêts de l’acheteur qu’il pourrait finalement devenir. Dès lors, le mécanisme tend vers la fixation du juste prix : si ce prix était trop faible, l’initiateur devrait vendre et faire une mauvaise affaire ; s’il était trop élevé, il devrait acheter et faire également une mauvaise affaire. C’est sous cet éclairage qu’il faut lire les motifs de l’arrêt d’appel, approuvés par la Cour de cassation, selon lesquels « le prix est déterminable à partir du prix proposé par le potentiel vendeur, qui sert de prix de référence au bénéficiaire de l’offre qui choisirait finalement de ne pas racheter les titres du premier et qui, dès lors, s’engage à vendre ses propres titres aux conditions de prix fixées dans l’offre de vente, que lui a faite l’autre associé ».
Cet arrêt s’inscrit dans le prolongement d’une jurisprudence plus ancienne ayant validé la clause d’offres concurrentes, également connue sous le nom de mexican shoot-out. Dans cette affaire, la chambre commerciale avait déjà considéré que « de ces énonciations, constatations et appréciations, desquelles il résultait que le prix de vente des parts sociales ne dépendait pas de la seule volonté de l’acheteuse ni d’accords ultérieurs entre les parties, la cour d’appel avait exactement déduit que la vente, faite au prix le plus élevé, était parfaite » (Cass. com., 29 sept. 2015, n° 14-15.040). La cohérence de ces deux solutions est remarquable : dans les deux cas, le mécanisme conventionnel crée, par sa structure même, les conditions objectives d’une détermination équilibrée du prix, sans qu’il soit nécessaire de recourir à l’intervention d’un tiers estimateur.
Par ailleurs, l’article 1843-4 du Code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 31 juillet 2014 et applicable depuis le 1er janvier 2020, prévoit un mécanisme supplétif de fixation du prix par un expert désigné judiciairement en cas de contestation. Ce texte dispose que « dans les cas où la loi renvoie au présent article pour fixer les conditions de prix d’une cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d’accord entre elles, par jugement du président du tribunal judiciaire ou du tribunal de commerce compétent, statuant selon la procédure accélérée au fond et sans recours possible ». L’expert ainsi désigné « est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par les statuts de la société ou par toute convention liant les parties » (C. civ., art. 1843-4). Cette disposition consacre la primauté des mécanismes conventionnels de détermination du prix sur l’intervention judiciaire, pourvu que ces mécanismes soient suffisamment précis. La cour d’appel de Rennes en a fait une application rigoureuse dans un arrêt du 9 juin 2026, en rappelant que « en se remettant, en cas de contestation sur le prix de cession de droits sociaux, à l’estimation d’un expert désigné conformément à l’article 1843-4 du code civil, les parties écartent toute autre modalité de fixation du prix » (CA Rennes, 9 juin 2026, n° 25/02823).
B. Le contrôle judiciaire du déclenchement et de la bonne foi
La validation du mécanisme de détermination du prix ne signifie pas, tant s’en faut, que le déclenchement de la clause échappe à tout contrôle juridictionnel. La chambre commerciale, dans l’arrêt du 12 février 2025, a pris soin de vérifier que la cour d’appel avait constaté la réunion des conditions objectives du déclenchement : « la cour d’appel, qui a par ailleurs constaté que le déclenchement de la clause était soumis à des conditions objectives, a déduit à bon droit que le mécanisme instauré par la clause d’offre alternative ne laissait pas la fixation du prix à la volonté d’une seule des parties ». La clause litigieuse prévoyait son activation en cas de « désaccord grave et persistant entre les deux associés susceptible d’entraîner une paralysie dans le fonctionnement de la société et de porter atteinte à l’intérêt social ». La cour d’appel d’Angers avait longuement motivé l’existence de ces conditions : conflit entre le gérant minoritaire et l’associé majoritaire, ayant abouti au dépôt d’une plainte du premier contre le second, rejet systématique de toutes les résolutions proposées, et risque de blocage ayant conduit le gérant à reporter la dernière assemblée générale.
L’article 1104 du Code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016, dispose que « les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi » et que « cette disposition est d’ordre public » (C. civ., art. 1104). La question s’est alors posée de savoir si le principe d’exécution de bonne foi pouvait permettre d’ajouter des conditions non prévues par le pacte. Dans l’espèce soumise à la chambre commerciale, le demandeur au pourvoi reprochait à l’initiateur de la clause de ne pas lui avoir communiqué « tout élément comptable ou de gestion pertinent » avant la mise en œuvre de l’offre alternative. La Cour de cassation a rejeté cette prétention, approuvant la cour d’appel d’avoir jugé que « l’application de la clause d’offre alternative n’était soumise à aucune condition tenant à des vérifications quelconques, que l’associé majoritaire ne justifiait ni avoir réclamé à l’associé gérant la production de documents précisément déterminés ni qu’il n’aurait pas pu obtenir les documents comptables voulus ». En conséquence, l’associé mettant en œuvre la clause de buy or sell n’a pas à communiquer spontanément à l’autre partie tous les documents utiles à l’appréciation de l’offre, sauf stipulation contraire de la clause elle-même.
Cette solution, en apparence sévère, procède d’une conception mesurée de la bonne foi contractuelle. Le devoir de bonne foi permet au juge de sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, mais il ne l’autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties. La Cour de cassation refuse ainsi de créer, au nom de la bonne foi, de nouvelles conditions que les parties n’avaient pas stipulées, cantonnant ce concept à une simple modalité d’appréciation de conditions préexistantes. À cet égard, la cour d’appel de Versailles a, dans un arrêt du 27 mai 2025, rappelé que l’exercice d’une action en justice fondée sur un pacte d’associés ne dégénère en abus « qu’en cas de faute caractérisée distincte de l’exercice malheureux du droit d’agir, telle qu’une légèreté blâmable, une malice ou une intention de nuire » (CA Versailles, 27 mai 2025, n° 23/02014).
II. L’articulation des pactes extrastatutaires avec les règles légales et statutaires
A. La validité des clauses extrastatutaires d’exclusion et d’agrément
La question de la validité des clauses d’exclusion ou de sortie stipulées dans un pacte extrastatutaire, par opposition aux statuts, a longtemps divisé la pratique. Certains praticiens estimaient, en se fondant sur un arrêt non publié de la chambre commerciale du 8 février 1982, qu’une convention distincte des statuts devait être réputée non écrite. Cette lecture a été expressément écartée par la cour d’appel de Montpellier dans un arrêt du 17 juin 2025, qui a jugé que « à la différence des statuts qui peuvent être modifiés à la simple majorité des associés, le pacte d’actionnaires est signé par des associés, du consentement exprès de chacun d’eux » et qu’« aucun texte législatif ou réglementaire n’impose qu’une clause d’exclusion ne soit valable que si elle est stipulée dans les statuts de la société, au demeurant constituée sous la forme d’une société anonyme, et uniquement dans les statuts » (CA Montpellier, 17 juin 2025, n° 24/05818). La cour d’appel a pris soin de relever que l’arrêt de 1982 n’avait sanctionné une convention distincte que parce qu’elle n’avait pas été signée par un représentant de la société, de sorte qu’il n’en résulte pas un principe général de prohibition d’une clause d’exclusion d’un associé par convention extrastatutaire.
En l’espèce, les statuts de la société stipulaient une promesse de cession des actions en cas de radiation du tableau de l’ordre des experts-comptables, tandis que le pacte d’actionnaires ajoutait une clause d’exclusion en cas de perte de la qualité de salarié ou de mandat social et une clause de promesse de cession dont les modalités de prix différaient de celles prévues aux statuts. La cour a validé cette construction en retenant que « par la signature de leur pacte d’actionnaires, les associés de la société Secofi ont entendu compléter et préciser les règles statutaires, sans y déroger ». La clause d’exclusion « qui ne contrevient ni à une règle d’ordre public, ni à une stipulation impérative des statuts, ni à l’intérêt social, est valable ». Cette solution, qui s’inscrit dans le prolongement de la position du doyen Carbonnier selon laquelle les conventions extrastatutaires « ne sont limitées que par les lois d’ordre public et par l’intérêt social », conforte la pratique des pactes d’associés comme instruments de gouvernance conventionnelle complétant le pacte social originaire.
La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 27 mai 2026, a apporté une précision complémentaire sur la nature de l’action en nullité d’une cession pour violation d’une clause statutaire d’agrément. Elle a jugé que « l’action en nullité d’une cession de droits sociaux pour violation d’une clause statutaire d’agrément, dont la fonction est de protéger la société et les associés contre l’entrée d’un tiers indésirable, constitue une nullité relative qui peut être invoquée par la société elle-même et par les associés autres que le cédant » (CA Bordeaux, 27 mai 2026, n° 23/02500). La qualité d’associé, fût-elle attachée à la détention d’une seule action, suffit à fonder l’intérêt à agir, lequel « s’apprécie au regard des droits de son détenteur et non de l’utilité économique ou pratique qui s’attacherait au succès de l’action ». La cour a également précisé que la fraude à une clause statutaire d’agrément suppose la réunion d’un élément matériel — l’emploi d’un procédé en apparence régulier ayant pour effet de soustraire l’opération à l’obligation d’agrément — et d’un élément intentionnel, la volonté caractérisée des parties d’éluder cette obligation.
B. Le transfert de propriété des titres et la date d’appréciation de l’agrément
L’articulation des clauses de sortie avec les règles légales de transfert de propriété des titres sociaux constitue un enjeu pratique considérable, que l’arrêt de la cour d’appel de Bordeaux du 27 mai 2026 éclaire de manière décisive. L’article L. 228-1 in fine du Code de commerce, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 24 juin 2004, prévoit que le transfert de propriété des actions de sociétés non cotées « résulte de l’inscription des valeurs mobilières au compte de l’acheteur » (C. com., art. L. 228-1). Cette inscription constitue un mode autonome de transfert de propriété, dérogeant au principe consensualiste de l’article 1583 du Code civil, et confère à l’acquéreur, à compter de cette date, la qualité d’actionnaire.
La cour d’appel de Bordeaux en a tiré une conséquence essentielle pour l’application des clauses statutaires d’agrément : « Cette finalité commande que l’agrément soit sollicité avant que le cessionnaire n’acquière effectivement la qualité d’actionnaire, c’est-à-dire avant l’inscription en compte qui opère le transfert de propriété. C’est donc à la date à laquelle l’inscription en compte est envisagée, et non à celle de la signature de l’acte translatif, que doit s’apprécier l’exigence éventuelle d’un agrément. » Cette solution est lourde de conséquences pratiques. D’une part, elle dissocie le moment de la conclusion du contrat de cession du moment du transfert effectif de propriété, ce qui ménage un espace temporel pour l’accomplissement des formalités d’agrément. D’autre part, elle permet au cessionnaire ayant acquis entre-temps, par une cession distincte et régulièrement agréée, une participation même symbolique au capital, de ne plus être considéré comme un tiers à la date de l’inscription en compte de la cession principale.
La cour d’appel de Versailles a fait application de ces principes dans un arrêt du 4 février 2025, en jugeant que la date des cessions litigieuses s’appréciait non au jour de l’accord des parties sur la chose et le prix, mais à celui de l’inscription en compte, conformément à l’article L. 228-1 du Code de commerce (CA Versailles, 4 févr. 2025, n° 23/07631). Les cédants, qui s’étaient engagés par un pacte d’associés à céder leurs titres aux conditions qui y étaient prévues, ne pouvaient se soustraire à leur obligation en refusant de se présenter aux réunions de signature des documents de transfert. La cour a rappelé que « l’application de l’article L. 228-1 du code de commerce est exclusive de l’application du droit commun de la vente quant au moment du transfert de propriété ».
Cette jurisprudence, en délimitant avec précision les interactions entre les conventions des parties et les règles légales impératives, offre aux praticiens une grille de lecture cohérente. La validité d’une clause de sortie s’apprécie au regard des conditions de fond — détermination objective du prix, absence de potestativité, respect de l’ordre public et de l’intérêt social — tandis que son efficacité suppose le respect des règles de forme gouvernant le transfert de propriété des titres, au premier rang desquelles l’inscription en compte prévue par l’article L. 228-1 du Code de commerce. La chambre commerciale de la Cour de cassation, dont les arrêts du 18 juin 2025 (Cass. com., 18 juin 2025, n° 23-14.050) et du 17 septembre 2025 (Cass. com., 17 sept. 2025, n° 24-12.548) ont rappelé avec constance que l’exécution forcée d’un pacte d’associés suppose la vérification préalable de la réunion de toutes les conditions contractuelles, veille à maintenir cet équilibre entre la force obligatoire des conventions et les exigences du droit des sociétés.
Conclusion
La construction jurisprudentielle de la chambre commerciale sur les clauses de sortie dans les pactes d’associés consacre une approche libérale et pragmatique, qui reconnaît pleinement la validité de principe des mécanismes conventionnels d’offre alternative, d’exclusion et de promesse de cession, tout en les soumettant à un contrôle rigoureux de leurs conditions de déclenchement et de leur conformité aux règles d’ordre public. La validation de la clause de buy or sell par l’arrêt du 12 février 2025, la confirmation de la validité des clauses extrastatutaires d’exclusion par l’arrêt de la cour d’appel de Montpellier du 17 juin 2025, et la clarification du moment d’appréciation de l’agrément par l’arrêt de la cour d’appel de Bordeaux du 27 mai 2026 constituent trois étapes d’une même évolution qui tend à renforcer la sécurité juridique des pactes d’associés. Les praticiens disposent désormais d’un cadre suffisamment précis pour concevoir des clauses de sortie à la fois innovantes et robustes, à la condition expresse de respecter l’exigence cardinale d’un prix déterminable par des éléments objectifs ne dépendant pas de la volonté unilatérale d’une partie, et d’articuler soigneusement les stipulations extrastatutaires avec les règles impératives du droit des sociétés et du droit du transfert de propriété des titres financiers.
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