L’appréciation du risque de confusion en droit des marques : la méthode prétorienne de la chambre commerciale de la Cour de cassation à l’épreuve du dialogue avec la Cour de justice de l’Union européenne (2023-2026)
Le risque de confusion constitue la pierre angulaire du droit des marques. Il détermine tant la validité de l’enregistrement que l’étendue de la protection conférée par le titre. L’article L. 711-3, I, 1°, b), du Code de la propriété intellectuelle dispose en effet que ne peut être valablement enregistrée et, si elle est enregistrée, est susceptible d’être déclarée nulle une marque portant atteinte à une marque antérieure « lorsqu’elle est identique ou similaire à la marque antérieure et que les produits ou les services qu’elle désigne sont identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque antérieure est protégée, s’il existe, dans l’esprit du public, un risque de confusion incluant le risque d’association avec la marque antérieure ». Cette disposition réalise la transposition en droit interne de l’article 5, paragraphe 1, sous b), de la directive (UE) 2015/2436 du 16 décembre 2015 rapprochant les législations des États membres sur les marques. Or, cette notion, d’apparence simple, se révèle d’une complexité théorique et pratique considérable, comme en témoigne l’abondance des arrêts rendus par la chambre commerciale de la Cour de cassation au cours des trois dernières années. La période 2023-2026 se caractérise en effet par un double mouvement : d’une part, la consolidation méthodologique des critères de l’appréciation globale, par un dialogue de plus en plus nourri avec la Cour de justice de l’Union européenne ; d’autre part, un élargissement fonctionnel du risque de confusion, qui déborde désormais le seul contentieux de la contrefaçon de marque pour innerver celui de la concurrence déloyale et du parasitisme économique. Cet article se propose d’analyser ces deux tendances en confrontant la méthode prétorienne de la chambre commerciale aux exigences du droit de l’Union, puis en explorant les fonctions contemporaines assignées au risque de confusion dans le système français des signes distinctifs.
I. La consolidation méthodologique de l’appréciation globale du risque de confusion sous l’influence du droit de l’Union
A. L’impression d’ensemble et la théorie de la position distinctive autonome
La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 13 novembre 2025, les principes directeurs de l’appréciation du risque de confusion. Se fondant sur la jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne, elle énonce d’abord que « l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce » (Com. 13 nov. 2025, n° 24-10.672, Publié au Bulletin). La Cour de cassation cite expressément, au soutien de cette affirmation, les arrêts de la Cour de justice SABEL du 11 novembre 1997 (C-251/95), Canon du 29 septembre 1998 (C-39/97), Lloyd Schuhfabrik Meyer du 22 juin 1999 (C-342/97), adidas et adidas Benelux du 10 avril 2008 (C-102/07), Bimbo/OHMI du 8 mai 2014 (C-591/12 P) et Hansson du 12 juin 2019 (C-705/17). Cette énumération, qui couvre plus de deux décennies de jurisprudence européenne, atteste de l’ancrage résolu du droit français des marques dans le système normatif de l’Union.
La chambre commerciale précise ensuite que « l’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails » (Com. 13 nov. 2025, n° 24-10.672, précité). Ces motifs, reproduits quasi in extenso des arrêts de la Cour de justice, consacrent le principe selon lequel le juge ne saurait décomposer artificiellement les signes en conflit pour en comparer isolément les éléments constitutifs. Le consommateur ne pratique pas l’anatomie comparative ; il retient une impression synthétique, mémorielle, forgée par la perception globale du signe.
L’arrêt du 13 novembre 2025 se signale toutefois par l’approfondissement d’une notion plus sophistiquée : celle de la position distinctive autonome. La Cour de cassation rappelle que « l’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause considérées chacune dans son ensemble ». Mais elle ajoute aussitôt, en citant l’arrêt Medion de la Cour de justice du 6 octobre 2005 (C-120/04), qu’« il n’est cependant pas exclu qu’une marque antérieure, utilisée par un tiers dans un signe composé comprenant la dénomination renommée de l’entreprise de ce tiers, conserve une position distinctive autonome dans le signe composé et que le public attribue également au titulaire de cette marque l’origine des produits ou des services couverts par le signe composé ou soit conduit à croire que les produits ou les services en cause proviennent, à tout le moins, d’entreprises liées économiquement ». Cette règle, dont la Cour de cassation fait une application ferme en l’espèce, commande au juge du fond de rechercher, lorsqu’une marque antérieure est reproduite dans un signe composé postérieur, si elle est « susceptible de s’imposer à la perception du consommateur et d’être gardée en mémoire par celui-ci », eu égard notamment à sa position dans le signe ou à sa dimension. Dans l’affaire soumise à la Cour, la marque verbale « Circus » était reproduite dans le signe composé « Circus Baobab ». La cour d’appel de Paris avait écarté le risque de confusion au motif que le terme second « Baobab » était « tout aussi distinctif et pas moins prépondérant ». La Cour de cassation a censuré cette analyse pour défaut de base légale, reprochant aux juges du fond de ne pas avoir recherché si la marque antérieure « Circus » conservait, au sein du signe composé « Circus Baobab », une position distinctive autonome. La cassation est d’autant plus significative qu’elle intervient dans un contexte où les produits et services étaient pour partie identiques : l’absence de recherche sur la position distinctive autonome viciait donc radicalement l’appréciation du risque de confusion.
Par ailleurs, la chambre commerciale a précisé, dans un arrêt du 19 mars 2025, une règle méthodologique essentielle relative à la comparaison des signes. Elle énonce que « l’appréciation de la similitude des signes en conflit implique de les comparer afin de déterminer si ces signes présentent, sur l’un ou l’autre des plans visuel, phonétique et conceptuel, un degré de similitude. Cette comparaison doit s’opérer eu égard aux qualités intrinsèques des signes en conflit sans tenir compte des conditions de commercialisation des produits ou des services qu’ils désignent » (Com. 19 mars 2025, n° 23-18.728, Publié au Bulletin). En l’espèce, la cour d’appel de Paris avait conclu à la faible similarité conceptuelle des signes « Tour de France » et « Tour de France à la rame » en retenant que le premier serait perçu comme « un tour de France en vélo », tandis que le second évoquerait « un périple effectué en bateau à rames ». La Cour de cassation a censuré ce raisonnement, au motif qu’en se fondant sur les conditions d’exploitation de la marque « Tour de France » — à savoir son association notoire au cyclisme — la cour d’appel avait introduit dans la comparaison des signes un élément extrinsèque à leurs qualités propres. Cette solution, adossée à la jurisprudence de la Cour de justice (CJUE, 4 mars 2020, EUIPO/Equivalenza Manufactory, C-328/18 P), impose une dissociation stricte entre le stade de la comparaison des signes en conflit et celui de l’appréciation globale du risque de confusion.
B. Le consommateur de référence et l’interdépendance des facteurs d’appréciation
La détermination du public pertinent constitue le préalable indispensable à toute appréciation du risque de confusion. La chambre commerciale le rappelle avec constance : le risque de confusion s’apprécie au regard du consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, des produits ou services en cause. Dans l’arrêt du 26 mars 2025 relatif à l’affaire opposant les titulaires des marques « Facebook » au site « Fuckbook », la Cour de cassation a approuvé les juges du fond d’avoir « identifié le public de référence des marques de l’Union européenne « Facebook » et des noms de domaine « fuckbook.com » et « fuckbook.xxx » et retenu que le public du site « Fuckbook », majoritairement composé d’adultes de sexe masculin recherchant des partenaires, était compris dans le public plus large des services du réseau social « Facebook » » (Com. 26 mars 2025, n° 23-13.589, Publié au Bulletin). Cette appréciation du public pertinent, qui commande l’ensemble de l’analyse, illustre la méthode concrète et sectorielle que la Cour de cassation impose aux juges du fond.
La Cour de cassation a également rappelé, dans l’arrêt du 6 décembre 2023, que le caractère distinctif de la marque, condition préalable à la protection, s’apprécie « au jour du dépôt au regard de la connaissance du terme contesté auprès du public concerné » (Com. 6 déc. 2023, n° 22-16.078, Publié au Bulletin). Cette règle temporelle, qui fige l’appréciation de la distinctivité à la date du dépôt, produit des effets indirects mais déterminants sur l’appréciation du risque de confusion : la force distinctive de la marque antérieure, appréciée à cette date, constitue en effet l’un des facteurs pertinents de l’appréciation globale. Plus le caractère distinctif de la marque antérieure est élevé, plus le risque de confusion est étendu. La chambre commerciale l’avait déjà jugé en transposant la jurisprudence de la Cour de justice : « le risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important » (CJUE, 11 novembre 1997, SABEL, C-251/95, point 24).
En conséquence, l’interdépendance des facteurs — similitude des signes, similitude des produits ou services, caractère distinctif de la marque antérieure — fonctionne comme un mécanisme de compensation. Une faible similitude entre les produits peut être compensée par un degré élevé de similitude entre les signes, et inversement. La chambre commerciale applique ce principe d’interdépendance avec une rigueur croissante, sanctionnant les cours d’appel qui procèdent à une analyse séquentielle et cloisonnée des différents facteurs, au lieu de les apprécier dans leur interaction globale. L’arrêt du 18 octobre 2023 illustre cette exigence en matière de référencement sur internet : la Cour de cassation y approuve les juges du fond d’avoir retenu que « le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un annonceur de faire de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, à partir d’un mot-clé sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur internet, lorsque ce mot-clé est identique à ladite marque et que la publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers » (Com. 18 oct. 2023, n° 20-20.055, Publié au Bulletin). Le risque de confusion s’apprécie donc au regard non seulement de l’identité du signe et des produits, mais également du contexte dans lequel ce signe est présenté au public.
II. Les fonctions contemporaines du risque de confusion dans le système des signes distinctifs
A. L’articulation du risque de confusion avec la protection spéciale des marques renommées
Le droit de l’Union a créé, en faveur des marques jouissant d’une renommée, une protection qui dépasse le cadre traditionnel du risque de confusion. La chambre commerciale, dans l’arrêt du 19 mars 2025 consacré à la marque « Tour de France », a rappelé les contours de cette protection élargie. Se référant à l’arrêt Intel Corporation de la Cour de justice du 27 novembre 2008 (C-252/07), elle énonce que « la Cour de justice de l’Union européenne juge que ce texte instaure, en faveur des marques renommées, une protection plus étendue que celle prévue au paragraphe 1 du même article. La condition spécifique de cette protection est constituée par un usage sans juste motif de la marque postérieure qui tire ou tirerait indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure ou leur porte ou porterait préjudice » (Com. 19 mars 2025, n° 23-18.728, précité). Dès lors, la protection de la marque renommée s’émancipe partiellement du risque de confusion : elle est actionnable même en l’absence de similitude des produits ou services, dès lors qu’est caractérisée l’une des trois atteintes visées par la directive — le préjudice porté au caractère distinctif, le préjudice porté à la renommée, ou le profit indûment tiré.
Cette autonomie relative de la protection des marques renommées ne signifie toutefois pas que le risque de confusion soit totalement évincé. La chambre commerciale précise en effet que « certaines marques peuvent avoir acquis une renommée telle qu’elle va au-delà du public concerné par les produits ou les services pour lesquelles ces marques ont été enregistrées. Dans une telle hypothèse, il est possible que le public concerné par les produits ou les services pour lesquels la marque postérieure est enregistrée effectue un rapprochement entre les marques en conflit alors même qu’il serait tout à fait distinct du public concerné par les produits ou les services pour lesquels la marque antérieure a été enregistrée. Dès lors, aux fins d’apprécier l’existence d’un lien entre les marques en conflit, il peut être nécessaire de prendre en considération l’intensité de la renommée de la marque antérieure, afin de déterminer si cette renommée s’étend au-delà du public visé par cette marque » (Com. 19 mars 2025, n° 23-18.728, précité). Ce motif, qui reprend les points 51 à 53 de l’arrêt Intel Corporation de la Cour de justice, introduit une gradation au sein de la notion de renommée. La renommée « ordinaire », cantonnée au public directement concerné, ne justifie qu’une protection limitée au risque de confusion ou d’association. La renommée « exceptionnelle », en revanche, transcendante les cercles sectoriels, autorise une protection élargie au-delà du principe de spécialité.
En l’espèce, la cour d’appel de Paris avait constaté que la course cycliste « Tour de France » bénéficiait d’une notoriété exceptionnelle — créée en 1903, retransmise chaque année par les chaînes publiques avec des scores d’audience très élevés, qualifiée de « troisième événement sportif mondial », et jouissant d’un taux de notoriété évalué entre 92 % et 95 % en France. La Cour de cassation a censuré l’arrêt pour ne pas avoir tiré les conséquences de ces constatations : en cantonnant la renommée de la marque au seul public concerné par l’organisation d’épreuves cyclistes, la cour d’appel avait méconnu l’intensité de cette renommée, qui dépassait manifestement le cercle des amateurs de cyclisme pour atteindre l’ensemble du public français.
Par ailleurs, la chambre commerciale a précisé dans l’arrêt du 5 juin 2024 que la forclusion par tolérance s’applique indistinctement aux marques renommées et aux marques ordinaires. Elle énonce que « le titulaire d’une marque jouissant d’une renommée qui a toléré en France pendant une période de cinq années consécutives l’usage d’une marque postérieure enregistrée, en connaissance de cet usage, ne peut plus demander la nullité de la marque postérieure, ni s’opposer à son usage pour les produits ou les services pour lesquels la marque postérieure a été utilisée, ni demander réparation du préjudice que lui aurait causé cet usage, à moins que son dépôt n’ait été effectué de mauvaise foi » (Com. 5 juin 2024, n° 23-15.380, Publié au Bulletin). Cette solution, qui aligne le régime de la forclusion sur le droit de l’Union (directives 2008/95/CE et 2015/2436), tempère la puissance de la marque renommée en la soumettant à une déchéance pour inaction prolongée. La tolérance du titulaire prime ainsi, en droit positif, sur l’intensité de la renommée.
B. Le risque de confusion comme instrument de régulation des signes distinctifs
Le risque de confusion ne constitue plus seulement le critère de la contrefaçon de marque. Il innerve désormais l’ensemble du contentieux des signes distinctifs. La chambre commerciale, dans l’arrêt du 26 mars 2025, a consacré cette extension fonctionnelle en jugeant que « l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale peuvent être exercées simultanément à titre principal dès lors que se trouve caractérisée au soutien de l’action en concurrence déloyale l’existence d’une faute relevant de faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon » et que « un acte de concurrence déloyale peut résulter de l’atteinte fautive à un nom commercial ou à un nom de domaine, lorsqu’existe un risque de confusion entre les entreprises désignées sous les noms commerciaux concernés ou entre les noms de domaine » (Com. 26 mars 2025, n° 23-13.589, précité). Le risque de confusion devient ainsi le dénominateur commun des actions en contrefaçon de marque et en concurrence déloyale. Il opère comme un instrument de régulation du marché, permettant de sanctionner les comportements parasitaires qui, sans reproduire servilement un signe protégé, créent néanmoins une ambiguïté dans l’esprit du public quant à l’origine des produits ou services.
La Cour de cassation prend toutefois soin de prévenir le risque de double indemnisation. Dans le même arrêt, elle rappelle que « la victime ne peut obtenir une double indemnisation d’un préjudice déjà réparé au titre de la contrefaçon en application de l’article L. 716-14, devenu L. 716-4-10, du code de la propriété intellectuelle, qui assure la transposition de l’article 13 de la directive 2004/48 du 29 avril 2004, relative au respect des droits de propriété intellectuelle ». Cette réserve, d’importance pratique considérable, interdit au demandeur de cumuler les indemnités pour un même préjudice sur le fondement de deux actions concurrentes, quand bien même ces actions seraient recevables simultanément.
L’arrêt du 10 janvier 2024 illustre une autre extension du risque de confusion, cette fois au profit de titulaires de droits antérieurs autres que les marques. La chambre commerciale y juge que « le titulaire d’un droit antérieur peut agir en nullité d’une marque déposée postérieurement s’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public, quand bien même le titulaire de la marque contestée dispose d’un droit plus ancien que ce tiers qui la conteste » (Com. 10 janv. 2024, n° 22-21.716, Publié au Bulletin). En l’espèce, des dénominations sociales régionales, antérieures aux marques contestées mais non aux droits de la société défenderesse, ont néanmoins été jugées opposables à ces marques en raison du risque de confusion qu’elles créaient dans l’esprit du public. La Cour de cassation approuve ainsi une hiérarchie des droits qui place le risque de confusion au-dessus de l’antériorité chronologique : ce n’est pas la date du droit qui commande, mais l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public au jour où le juge statue.
Dès lors, le risque de confusion en droit des marques apparaît comme une notion à géométrie variable, dont le contenu s’ajuste en fonction de la nature du signe protégé, de l’intensité de sa distinctivité ou de sa renommée, et du contexte de son exploitation. La chambre commerciale de la Cour de cassation, en mobilisant systématiquement la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, construit une méthode d’appréciation qui transcende la simple comparaison binaire des signes pour embrasser l’ensemble des facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette méthode, qui culmine dans la théorie de la position distinctive autonome et dans la prise en compte de l’intensité de la renommée, confère au juge français un cadre d’analyse à la fois rigoureux et souple, propre à assurer la protection effective des droits de propriété intellectuelle tout en préservant la liberté du commerce et de l’industrie.
Conclusion
La période 2023-2026 aura été marquée par une consolidation remarquable de la méthode d’appréciation du risque de confusion par la chambre commerciale de la Cour de cassation. Sous l’influence déterminante de la Cour de justice de l’Union européenne, le juge français a affiné les critères de l’appréciation globale — impression d’ensemble, éléments distinctifs et dominants, position distinctive autonome, interdépendance des facteurs — tout en étendant le domaine fonctionnel du risque de confusion au-delà du seul contentieux de la contrefaçon de marque. La protection des marques renommées, l’articulation avec la concurrence déloyale, et l’opposabilité des droits antérieurs bénéficient désormais d’un cadre juridique clarifié. Les praticiens du droit de la propriété intellectuelle disposent ainsi d’un corps de jurisprudence dense et cohérent, qui leur permet d’anticiper avec une précision accrue l’issue des litiges fondés sur le risque de confusion.
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