Le secret des affaires à l’épreuve du droit à la preuve : la chambre commerciale construit un équilibre (2023-2026)
La loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018, transposant la directive européenne 2016/943 du 8 juin 2016, a introduit dans le code de commerce un dispositif de protection du secret des affaires qui, en moins d’une décennie, a profondément modifié le paysage du contentieux commercial. Les articles L. 151-1 et suivants du code de commerce définissent les conditions dans lesquelles une information confidentielle bénéficie de cette protection, ainsi que les voies procédurales offertes à son détenteur légitime pour prévenir ou sanctionner les atteintes qui lui sont portées. La chambre commerciale de la Cour de cassation, saisie d’un nombre croissant de pourvois mettant en jeu ces dispositions, a rendu entre 2023 et 2026 plusieurs décisions publiées au Bulletin qui précisent tant les conditions d’éligibilité de l’information au régime protecteur que l’articulation de ce régime avec les principes fondamentaux du procès civil, au premier rang desquels figure le droit à la preuve.
L’étude de ce corpus jurisprudentiel révèle une tension constitutive entre deux impératifs également légitimes : d’une part, la protection effective des informations revêtant une valeur économique et ayant fait l’objet de mesures de confidentialité raisonnables ; d’autre part, la garantie d’un accès effectif au juge, laquelle suppose que les parties puissent produire les éléments de preuve nécessaires à la démonstration de leurs prétentions. La chambre commerciale s’emploie à résoudre cette tension par une méthode de mise en balance systématique, exigeant des juges du fond qu’ils vérifient le caractère indispensable de la preuve produite et la stricte proportionnalité de l’atteinte portée au secret. Parallèlement, elle consolide la définition des actes de concurrence déloyale fondés sur l’appropriation d’informations confidentielles, en rappelant que la simple détention de telles informations par un ancien salarié passé à la concurrence caractérise une faute, indépendamment de l’usage qui en est fait.
Le contentieux de la concurrence déloyale et du parasitisme constitue le terrain d’élection de la mise en œuvre des dispositions relatives au secret des affaires. Les juridictions commerciales sont quotidiennement confrontées à des situations dans lesquelles un ancien salarié, un associé évincé ou un partenaire commercial indélicat s’approprie des informations confidentielles — fichiers clients, plans stratégiques, savoir-faire technique, algorithmes — pour les exploiter au profit d’une entreprise concurrente. Le cabinet Kohen Avocats intervient régulièrement en droit de la concurrence déloyale pour accompagner les entreprises victimes de tels agissements, en mobilisant tant les outils du droit commun de la responsabilité civile que le dispositif spécial de protection du secret des affaires issu de la loi de 2018.
I. La protection de l’information confidentielle : conditions et mise en œuvre contentieuse
A. Les trois critères cumulatifs de l’article L. 151-1 du code de commerce
L’article L. 151-1 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 30 juillet 2018, subordonne la protection d’une information au titre du secret des affaires à la réunion de trois conditions cumulatives. Aux termes de ce texte, est protégée toute information qui, premièrement, n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ; deuxièmement, revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ; troisièmement, fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. L’analyse de la jurisprudence récente montre que les juridictions du fond, sous le contrôle de la Cour de cassation, procèdent à une vérification rigoureuse de chacun de ces critères avant d’accorder le bénéfice de la protection légale.
La directive européenne 2016/943 du 8 juin 2016, dont la loi du 30 juillet 2018 assure la transposition, a harmonisé au sein de l’Union européenne le niveau minimal de protection des savoir-faire et informations commerciales non divulgués. L’originalité du texte français réside dans l’introduction de cette protection au sein même du code de commerce, plutôt que dans un texte ad hoc distinct, ce qui ancre le secret des affaires dans le droit commun des relations commerciales et facilite son invocation dans le contentieux ordinaire des tribunaux de commerce.
La chambre commerciale a eu l’occasion de préciser la portée de la condition relative aux mesures de protection raisonnables. Dans un arrêt du 5 février 2025, publié au Bulletin, elle a approuvé une cour d’appel d’avoir retenu qu’un guide d’évaluation des points de vente, adressé aux seuls membres d’un réseau de franchise et mentionnant en bas de chaque page son caractère strictement confidentiel ainsi que l’interdiction de toute communication en dehors du réseau, satisfaisait à l’exigence de mesures de protection raisonnables (Com. 5 févr. 2025, n° 23-10.953, Publié au Bulletin). La cour d’appel avait relevé que les informations contenues dans ce document « avaient une valeur commerciale effective ou potentielle et n’étaient pas généralement connues ou aisément accessibles pour les personnes familières de ce type d’informations, dans le secteur d’activité de la fabrication et de la vente à emporter de pizzas ». Cette décision illustre la méthode d’appréciation in concreto que la chambre commerciale impose aux juges du fond.
La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 10 février 2026, a pareillement fait application des trois critères pour écarter la qualification de secret des affaires invoquée par une société qui ne justifiait pas de la mise en œuvre effective de mesures de protection. La juridiction a constaté que les plans et documents techniques dont la protection était revendiquée étaient divulgués sans restriction sur des sites internet concurrents, ce dont elle a déduit que le détenteur allégué ne démontrait pas avoir pris les mesures raisonnables exigées par l’article L. 151-1 (CA Rennes, 10 févr. 2026, n° 24/06169). L’enseignement est clair : la protection légale ne saurait bénéficier à celui qui, par sa propre négligence, a laissé l’information confidentielle se diffuser dans le domaine public. La charge de la preuve des trois critères pèse sur le demandeur à la protection.
Par ailleurs, la chambre commerciale a jugé, par un arrêt publié au Bulletin du 17 mai 2023, que la publication d’une demande de brevet ne rend pas caduc un accord de confidentialité et ne libère pas le débiteur de son obligation de confidentialité à l’égard des éléments protégés par l’accord qui n’ont pas été divulgués par cette publication (Com. 17 mai 2023, n° 19-25.007, Publié au Bulletin). Cette solution, rendue sur le fondement de l’article 52 de la Convention sur la délivrance des brevets européens et de l’article L. 611-1 du code de la propriété intellectuelle, conforte la protection des informations confidentielles en présence d’un brevet : la divulgation partielle inhérente à la publication de la demande de brevet ne fait pas tomber l’ensemble de l’obligation de confidentialité.
B. L’appropriation d’informations confidentielles comme acte de concurrence déloyale
La violation du secret des affaires trouve son expression contentieuse la plus fréquente dans le cadre de l’action en concurrence déloyale, fondée sur l’article 1240 du code civil. La chambre commerciale a posé, dans un arrêt de principe du 17 mai 2023, que « la détention ou l’appropriation d’informations confidentielles appartenant à une société concurrente apportées par un ancien salarié, ne serait-il pas tenu par une clause de non-concurrence, constitue un acte de concurrence déloyale » (Com. 17 mai 2023, n° 22-16.031, Publié au Bulletin). Cette formulation, délibérément générale, emporte deux conséquences pratiques de première importance : la faute est constituée indépendamment de l’usage effectif qui a été fait des informations détournées, et l’absence de clause de non-concurrence ne fait pas obstacle à la caractérisation de l’acte déloyal.
La Cour de cassation a, dans cette même décision, censuré l’arrêt d’appel qui avait retenu la responsabilité d’une société pour des actes commis par son dirigeant avant l’immatriculation de la personne morale au registre du commerce et des sociétés. Rappelant le principe selon lequel « les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation », la chambre commerciale a jugé que les agissements fautifs de celui qui n’était pas encore dirigeant ne pouvaient engager la responsabilité de la société non encore constituée. Cette rigueur dans l’imputation de la faute protège les sociétés contre des actions en responsabilité fondées sur des actes antérieurs à leur existence juridique.
En ce qui concerne la réparation du préjudice résultant d’actes de concurrence déloyale fondés sur l’appropriation d’informations confidentielles, la chambre commerciale a précisé, dans un arrêt du 7 janvier 2026, la distinction entre le préjudice moral et le préjudice matériel. Elle affirme que « s’il s’infère nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral, d’un acte de concurrence déloyale par appropriation d’informations confidentielles du concurrent, le concurrent qui invoque, en sus de son préjudice moral, un préjudice matériel consistant en une perte subie, en un gain manqué, ou en une perte de chance d’éviter une perte ou de réaliser un gain, doit en rapporter la preuve » (Com. 7 janv. 2026, n° 24-18.085, Publié au Bulletin). Il en résulte un régime probatoire à deux étages : le préjudice moral est présumé, tandis que le préjudice économique doit être démontré par le demandeur, ce qui impose à ce dernier de produire des éléments comptables ou commerciaux établissant la réalité de la perte ou du manque à gagner allégué.
II. La tension entre protection du secret et exercice du droit à la preuve
A. La consécration prétorienne de la mise en balance par l’arrêt du 5 février 2025
L’arrêt rendu par la chambre commerciale le 5 février 2025 constitue, à ce jour, la décision la plus significative sur l’articulation entre le secret des affaires et le droit à la preuve. La Cour était saisie d’un pourvoi formé par les sociétés Speed Rabbit Pizza et ABC Food, condamnées en appel à verser 30 000 euros de dommages et intérêts pour avoir produit en justice une pièce protégée par le secret des affaires de la société Domino’s Pizza France. La pièce litigieuse était un guide d’évaluation des points de vente destiné aux franchisés du réseau Domino’s Pizza, que les sociétés concurrentes avaient obtenu et versé aux débats pour démontrer les actes de concurrence déloyale qu’elles alléguaient.
La Cour de cassation, au visa des articles L. 151-8, 3°, du code de commerce et 6, § 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, a énoncé un principe dont la portée normative dépasse le seul contentieux de la concurrence déloyale : « le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » (Com. 5 févr. 2025, n° 23-10.953, Publié au Bulletin). La Cour a censuré l’arrêt d’appel pour défaut de base légale, reprochant aux juges du fond de n’avoir pas recherché, comme ils y étaient invités, « si la pièce produite n’était pas indispensable pour prouver les faits allégués de concurrence déloyale et si l’atteinte portée par son obtention ou sa production au secret des affaires de la société Domino’s Pizza n’était pas strictement proportionnée à l’objectif poursuivi ».
Cette décision consacre, en droit français du secret des affaires, la méthode de la mise en balance des droits antinomiques que la Cour européenne des droits de l’homme applique de longue date sur le fondement de l’article 6, § 1, de la Convention. Le contrôle imposé à la cour de renvoi — et, au-delà, à l’ensemble des juridictions du fond — est double : il porte sur le caractère indispensable de la production de la pièce protégée, et sur la proportionnalité stricte de l’atteinte au secret. Il ne suffit donc pas que la pièce soit utile ou pertinente ; il faut qu’elle soit nécessaire à la démonstration des faits allégués et que l’atteinte au secret ne revête pas un caractère excessif au regard de l’objectif probatoire poursuivi.
B. Les prolongements de la méthode de mise en balance dans la jurisprudence récente
La chambre commerciale a confirmé et précisé cette méthode de mise en balance dans un arrêt du 17 juin 2026, publié au Bulletin, rendu dans le contentieux de l’élection des représentants des salariés actionnaires de la société Orange. La Cour y rappelle, dans un attendu de principe dont la formulation est délibérément générale, qu’« il résulte de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et de l’article 9 du code de procédure civile que, dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats » et que le juge « doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence » (Com. 17 juin 2026, n° 25-11.499, Publié au Bulletin).
Cet attendu, qui énonce que « le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi », consolide l’édifice construit par l’arrêt du 5 février 2025 en l’étendant à l’ensemble des droits fondamentaux susceptibles d’entrer en conflit avec le droit à la preuve. La chambre commerciale approuve la cour d’appel d’avoir admis la production d’un rapport d’analyse technique après avoir relevé que le sous-traitant mandaté avait « pseudonymisé l’ensemble des données personnelles utilisées, détruit les données initiales, lesquelles ne comportaient pas le contenu de courriers électroniques, puis réalisé une analyse purement volumétrique des données ainsi pseudonymisées », jugeant que « le droit à la preuve le justifiait comme étant nécessaire à la défense de la société et proportionnée à l’atteinte extrêmement limitée à la confidentialité des données protégées par le Règlement général sur la protection des données et à la liberté syndicale ».
L’enseignement de cette décision est double. D’une part, elle confirme que la méthode de mise en balance initiée en matière de secret des affaires s’applique, par identité de motifs, à tous les conflits entre le droit à la preuve et les droits fondamentaux — qu’il s’agisse de la protection des données personnelles, du secret des correspondances ou de la liberté syndicale. D’autre part, elle fournit une illustration concrète de ce que constitue une atteinte proportionnée : les mesures techniques de pseudonymisation et de destruction des données initiales, limitant l’analyse à une approche volumétrique et non nominative, ont été jugées de nature à réduire l’atteinte aux droits antinomiques à un niveau acceptable au regard de la nécessité probatoire.
La portée pratique de ces décisions pour les entreprises est considérable. Le détenteur légitime d’un secret des affaires ne peut plus se prévaloir d’une protection absolue de ses informations confidentielles une fois celles-ci produites dans le cadre d’une instance judiciaire. La licéité de cette production dépend désormais d’un contrôle de proportionnalité que le juge doit exercer d’office lorsque cela lui est demandé, en confrontant la nécessité de la preuve pour le demandeur à l’atteinte subie par le détenteur du secret. En conséquence, les entreprises ont intérêt à anticiper ce risque dès la phase de constitution de leurs dossiers contentieux, en mettant en place des mesures internes de traçabilité et de sécurisation de leurs informations confidentielles, de manière à pouvoir démontrer, le cas échéant, qu’elles ont pris les mesures raisonnables de protection exigées par l’article L. 151-1 et que la production adversaire n’était pas indispensable ou excédait ce qui était strictement proportionné.
Dans le prolongement de cette décision fondatrice, la cour d’appel de Bordeaux a eu à connaître, dans un arrêt du 27 mai 2025, d’une action en concurrence déloyale mettant en cause l’utilisation d’informations confidentielles transmises par courriel à un ancien salarié. La juridiction a rappelé que « la détention, par un salarié exerçant les fonctions de Chief sales officer », d’informations commerciales appartenant à son ancien employeur est de nature à caractériser un acte de concurrence déloyale (CA Bordeaux, 27 mai 2025, n° 23/03277). L’arrêt illustre la permanence de la jurisprudence initiée par l’arrêt du 17 mai 2023 sur la qualification de l’appropriation d’informations confidentielles comme faute délictuelle autonome, indépendante de tout usage effectif des données détournées.
La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 18 mars 2025, a pareillement sanctionné le détournement de courriels professionnels contenant des informations commerciales confidentielles par un ancien salarié ayant rejoint une société concurrente (CA Rennes, 18 mars 2025, n° 23/05903). La juridiction a constaté que le salarié avait transféré, avant son départ, des messages électroniques depuis son adresse professionnelle vers une adresse personnelle, et que ces messages contenaient des informations relatives à la stratégie commerciale de son employeur, aux projets en cours et aux relations avec les clients. Ce faisceau d’indices a été jugé suffisant pour caractériser un acte de concurrence déloyale, sans qu’il soit besoin de démontrer un usage effectif des informations ainsi détournées.
Ces décisions des juridictions du fond, combinées aux arrêts de principe de la chambre commerciale, dessinent un régime de protection du secret des affaires à la fois rigoureux dans ses conditions d’octroi et efficace dans ses mécanismes de sanction. Les entreprises disposent désormais d’un arsenal juridique complet pour protéger leurs informations confidentielles, à condition de démontrer qu’elles ont mis en œuvre les mesures de protection raisonnables exigées par la loi. Le cabinet Kohen Avocats assiste les sociétés dans la rédaction de leurs contrats commerciaux et la mise en place des clauses de confidentialité qui constituent le premier rempart contre la divulgation illicite de leurs secrets d’affaires.
Conclusion
La période 2023-2026 aura été, pour le droit du secret des affaires, celle d’une consolidation jurisprudentielle significative. La chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé le régime de la protection des informations confidentielles en rappelant le caractère cumulatif des trois critères de l’article L. 151-1 du code de commerce et en imposant aux juges du fond une motivation rigoureuse sur chacun d’eux. Elle a, dans le même temps, construit un cadre d’analyse pour résoudre le conflit entre le secret des affaires et le droit à la preuve, en transposant au contentieux commercial la méthode de mise en balance des droits fondamentaux que la Cour européenne des droits de l’homme applique sur le fondement de l’article 6, § 1, de la Convention. L’arrêt du 5 février 2025, en imposant un double contrôle de nécessité et de proportionnalité, et celui du 17 juin 2026, en étendant cette méthode à l’ensemble des conflits entre le droit à la preuve et les droits antinomiques, constituent les deux piliers de cet édifice prétorien. Les praticiens du droit des affaires doivent intégrer ces exigences dans la conduite de leurs contentieux, qu’il s’agisse de protéger les informations confidentielles de leurs clients ou, à l’inverse, d’obtenir la production de pièces adverses nécessaires à la manifestation de la vérité.
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