La cession du bail commercial à l’épreuve des clauses d’encadrement : l’équilibre instable entre liberté de la propriété commerciale et prérogatives contractuelles du bailleur
I. Le principe de libre cessibilité du bail commercial et ses tempéraments conventionnels
A. L’interdiction par la loi des clauses prohibitives absolues et la portée de l’ordre public du statut
La cession du bail commercial constitue l’une des pièces maîtresses du statut institué par le décret du 30 septembre 1953, aujourd’hui codifié aux articles L. 145-1 et suivants du code de commerce. Elle répond à un impératif économique élémentaire : le commerçant qui a construit la valeur de son entreprise dans les murs loués doit pouvoir la transmettre, avec son droit au bail, sans que le bailleur puisse arbitrairement y faire obstacle. La propriété commerciale, dont le droit au bail est l’un des attributs essentiels, a ainsi été promue au rang de valeur juridique protégée par un dispositif législatif dérogatoire au droit commun.
En droit commun, l’article 1717 du code civil énonce que « le preneur a le droit de sous-louer, et même de céder son bail à un autre, si cette faculté ne lui a pas été interdite ». Ce texte, supplétif de la volonté des parties, autorise donc par défaut les clauses d’interdiction de cession. Le statut des baux commerciaux déroge à ce principe en sens inverse : pour toute cession consentie à l’acquéreur du fonds de commerce ou de l’entreprise, l’interdiction est prohibée. Le législateur a érigé la cessibilité en droit impératif, au motif que la valeur du fonds est indissociable de la jouissance des locaux dans lesquels il est exploité.
Aux termes de l’article L. 145-16, alinéa premier, du code de commerce : « Sont également réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ou au bénéficiaire du transfert universel de son patrimoine professionnel ». La nullité édictée opère de plein droit, sans qu’il soit besoin de caractériser une intention dolosive du bailleur ou un préjudice particulier du preneur. Le mécanisme de la clause réputée non écrite présente un avantage processuel décisif : il n’est pas soumis à la prescription quinquennale de l’action en nullité et peut être invoqué en tout état de cause.
Le second alinéa de ce texte étend la protection aux opérations de restructuration des sociétés : « En cas de fusion ou de scission de sociétés, en cas de transmission universelle de patrimoine d’une société réalisée dans les conditions prévues à l’article 1844-5 du code civil ou en cas d’apport d’une partie de l’actif d’une société réalisé dans les conditions prévues à l’article L. 236-27 du présent code, la société issue de la fusion, la société désignée par le contrat de scission ou, à défaut, les sociétés issues de la scission, la société bénéficiaire de la transmission universelle de patrimoine ou la société bénéficiaire de l’apport sont, nonobstant toute stipulation contraire, substituées à celle au profit de laquelle le bail était consenti dans tous les droits et obligations découlant de ce bail ». La loi impose donc une substitution de plein droit du preneur, qui neutralise toute clause contraire. Cette disposition, introduite par la loi du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante, est venue sécuriser les opérations de transmission à l’occasion de réorganisations sociétaires qui, souvent complexes, ne devraient pas être entravées par des stipulations contractuelles conçues pour un état antérieur des structures juridiques.
Par un arrêt du 16 novembre 2023, la Cour de cassation a rappelé avec netteté le principe gouvernant l’articulation entre liberté contractuelle et ordre public du statut : « les parties à un bail commercial peuvent subordonner la cession du droit au bail à l’acquéreur du fonds de commerce à l’accord écrit et préalable du bailleur, le preneur pouvant se faire autoriser par justice à passer outre un refus injustifié » (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-17.567). Cet attendu consacre une distinction fondamentale entre la prohibition absolue, qui est nulle, et l’encadrement procédural, qui est valable. Le bailleur peut exiger d’être consulté et de donner son agrément, mais il ne peut s’opposer de manière discrétionnaire et définitive à la transmission du contrat dès lors que le cessionnaire est l’acquéreur du fonds. Le juge exerce à cet égard un contrôle de proportionnalité : si le refus est injustifié, il autorise la cession par décision de justice, le preneur pouvant « se faire autoriser par justice à passer outre un refus injustifié ».
La violation de la clause d’agrément, quant à elle, n’entraîne pas la nullité de la cession entre les parties, mais son inopposabilité au bailleur. Le cédant et le cessionnaire demeurent liés par les effets translatifs de leur convention, mais le bailleur peut légitimement ignorer le nouveau preneur et poursuivre l’exécution du contrat avec le preneur originaire, voire solliciter la résiliation du bail pour manquement à ses obligations contractuelles.
B. La validité des clauses de formalisation de la cession : entre exigence d’acte authentique et convocation obligatoire du bailleur
Au-delà de la clause d’agrément préalable, la pratique contractuelle a développé des stipulations plus sophistiquées encadrant les conditions formelles de la cession. La question s’est posée avec une acuité particulière de savoir si une clause imposant un acte authentique et la convocation obligatoire du bailleur à l’acte pouvait, par sa rigueur procédurale, constituer une interdiction indirecte de céder prohibée par l’article L. 145-16. La frontière est délicate à tracer : à partir de quel seuil de contraintes formelles la stipulation cesse-t-elle d’encadrer la cession pour la rendre pratiquement impossible ?
La troisième chambre civile y a répondu par un arrêt du 13 mars 2025 en considérant « qu’était valable la clause qui imposait au locataire d’établir tout acte de cession, en ce incluant la cession du fonds de commerce, par acte authentique, le bailleur dûment appelé » (Cass. 3e civ., 13 mars 2025, n° 23-23.372). La Haute juridiction écarte ainsi l’argument du cessionnaire selon lequel une telle clause permettrait au bailleur d’empêcher unilatéralement la cession en refusant de participer à l’acte notarié. Elle retient que la stipulation est dépourvue de tout caractère prohibitif dès lors que le bailleur est simplement appelé à l’acte, sans que son consentement ne constitue une condition de validité de celui-ci. La différence est essentielle : être appelé à l’acte n’est pas être requis de le signer. Le preneur peut donc, après avoir régulièrement convoqué le bailleur, procéder à la cession par acte authentique même en l’absence de ce dernier, sans que cette absence ne vicle la transmission.
Cette solution s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle cohérente. Déjà, dans un précédent du 26 septembre 2024, la Cour avait eu l’occasion d’examiner une clause exigeant que « toute cession devait être réalisée par acte authentique en présence du bailleur ou lui dûment appelé », sans la remettre en cause dans son principe, sa censure portant exclusivement sur le refus des juges du fond d’évaluer un préjudice dont ils avaient pourtant constaté l’existence en son principe (Cass. 3e civ., 26 sept. 2024, n° 23-14.786). La convergence de ces décisions atteste de la volonté de la troisième chambre civile de préserver un espace contractuel pour l’encadrement formaliste de la cession, à la condition expresse que ces clauses ne confèrent pas au bailleur un droit de veto discrétionnaire.
En conséquence, une clause qui imposerait la signature personnelle du bailleur comme condition de validité de l’acte de cession, ou qui subordonnerait cette validité à son agrément sans recours possible au juge, franchirait la ligne rouge et encourrait la nullité de l’article L. 145-16. La distinction tient en une formule : le bailleur peut être informé, il peut être appelé à l’acte, mais il ne peut être érigé en autorité de validation. Le preneur conserve toujours la faculté de saisir le juge pour faire constater le caractère injustifié d’une opposition, ou de passer outre en régularisant l’acte sans la présence du bailleur dès lors qu’il a été dûment convoqué.
Par ailleurs, lorsque le preneur cède son fonds de commerce par la voie d’un apport partiel d’actif placé sous le régime des scissions, la troisième chambre civile considère que cette opération s’analyse en une cession du droit au bail et déclenche en conséquence l’application des clauses conventionnelles de garantie solidaire. C’est ce qu’a jugé la Cour dans un arrêt publié du 11 avril 2019, en retenant que la clause litigieuse « s’appliquait dans le cas de cessions du droit au bail par voie d’apport partiel d’actifs » (Cass. 3e civ., 11 avril 2019, n° 18-16.121, FS-P+B+I). Cette décision, qui refuse de distinguer selon la technique juridique employée pour transmettre le droit au bail, confère une portée étendue aux clauses de cession et appelle à une particulière vigilance lors de la rédaction des traités d’apport. Le cédant qui croyait échapper à la garantie solidaire en recourant à une transmission universelle de patrimoine plutôt qu’à une cession classique verra son engagement de garantie s’appliquer comme s’il avait cédé le bail à titre onéreux.
II. Le régime de la garantie solidaire du cédant et ses mécanismes d’extinction
A. La limitation légale à trois ans et la résistance à son application immédiate aux baux antérieurs
Le second volet de l’encadrement légal de la cession du bail commercial réside dans la limitation temporelle de la garantie solidaire que le bailleur peut opposer au preneur cédant. L’article L. 145-16-2 du code de commerce dispose que « si la cession du bail commercial s’accompagne d’une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, celui-ci ne peut l’invoquer que durant trois ans à compter de la cession dudit bail ». Introduite par la loi dite Pinel du 18 juin 2014, cette disposition d’ordre public poursuit un objectif économique clair : permettre au cédant de tourner la page après la transmission de son entreprise, sans demeurer indéfiniment exposé aux défaillances de son successeur. La limitation triennale crée une sécurité juridique essentielle pour le chef d’entreprise qui cède son activité, en bornant temporellement un engagement de garantie qui, dans le droit antérieur, pouvait courir pendant toute la durée restante du bail, soit potentiellement plusieurs années.
L’application dans le temps de ce texte a toutefois suscité un contentieux dont l’arrêt du 11 avril 2019, rendu en formation de section et publié au Bulletin, porte la marque indélébile. Saisie de la question de savoir si l’article L. 145-16-2, entré en vigueur le 20 juin 2014, régissait immédiatement les baux conclus antérieurement, la Cour a retenu que ce texte « qui revêt un caractère d’ordre public, ne répond pas à un motif impérieux d’intérêt général justifiant son application immédiate » et que « la garantie solidaire, dont ce texte limite la durée à trois ans, ne constitue pas un effet légal du contrat mais demeure régie par la volonté des parties » (Cass. 3e civ., 11 avril 2019, n° 18-16.121, FS-P+B+I). Il en résulte que l’article L. 145-16-2 ne régit pas les baux conclus avant le 20 juin 2014, les clauses de garantie solidaire stipulées dans ces contrats demeurant soumises à la loi en vigueur à la date de leur conclusion, laquelle n’imposait aucune limite temporelle à l’engagement du cédant.
Cette solution, qui prive rétrospectivement de nombreux cédants du bénéfice de la libération triennale, a été critiquée par une partie de la doctrine qui y voyait une occasion manquée d’unifier le régime de la garantie. Elle témoigne néanmoins d’une approche classique du droit transitoire des contrats, tel qu’il résulte de l’article 2 du code civil : la loi nouvelle ne régit les effets à venir d’un contrat en cours que si ces effets sont des effets légaux, c’est-à-dire imposés par le statut indépendamment de la volonté des parties. Or, la Cour qualifie la garantie solidaire d’obligation volontaire, dont la source réside exclusivement dans la convention, et qui échappe par nature à l’emprise immédiate de la réforme législative. L’arrêt refuse également d’assimiler la limitation triennale à un délai de prescription ou de forclusion au sens de l’article 2222 du code civil, ce qui aurait permis de la rendre immédiatement applicable.
Par ailleurs, l’article L. 145-16-1 du code de commerce institue un mécanisme protecteur complémentaire en disposant que « le bailleur informe le cédant de tout défaut de paiement du locataire dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée par celui-ci ». Cette obligation d’information, également issue de la loi Pinel, impose au bailleur une diligence renforcée dans le suivi des impayés de son locataire cessionnaire. Le non-respect de cette obligation peut, selon les circonstances de l’espèce et la gravité du préjudice subi par le cédant privé de l’information, conduire les juges du fond à écarter le recours du bailleur contre le cédant pour les échéances non signalées dans le délai légal. L’articulation entre les articles L. 145-16-1 et L. 145-16-2 dessine ainsi un régime à double détente : à titre principal, la limitation triennale libère le cédant du poids de la garantie pour les baux postérieurs à la loi Pinel ; à titre complémentaire, l’obligation d’information impose au bailleur une transparence qui conditionne l’efficacité de son recours en garantie.
B. Les causes d’extinction de la garantie solidaire : résiliation du bail et incompatibilité des qualifications contractuelles
La garantie solidaire du cédant est une sûreté personnelle dont l’assiette ne s’étend pas au-delà de ce que les parties ont expressément stipulé. La troisième chambre civile a eu l’occasion de le rappeler avec fermeté dans un arrêt du 28 septembre 2022, en censurant une cour d’appel qui avait condamné le cédant au paiement des loyers dus postérieurement à la résiliation du bail par le liquidateur du cessionnaire. La Haute juridiction énonce que « en l’absence de stipulation expresse contraire, la solidarité ne peut s’appliquer qu’aux loyers impayés à la date de la résiliation du bail » (Cass. 3e civ., 28 sept. 2022, n° 21-22.377). Cette solution, fondée sur le principe d’interprétation stricte de la solidarité énoncé à l’article 1202 ancien du code civil, consacre une distinction cardinale entre les loyers, qui sont la contrepartie de la mise à disposition des locaux en exécution du bail, et les sommes dues après la résiliation, qui changent de nature juridique pour devenir des indemnités d’occupation.
L’enseignement pratique de cette décision est immédiat : pour le bailleur qui entend garantir l’exécution du contrat au-delà de sa résiliation anticipée par le cessionnaire, il est impératif de stipuler expressément que la solidarité du cédant s’étend non seulement aux loyers, mais également à toute indemnité d’occupation, dommages-intérêts compensatoires ou clause pénale postérieure à la rupture. Une clause de garantie qui ne vise que les « loyers » ne couvrira pas les sommes dues après résiliation, en application du principe selon lequel la solidarité ne se présume pas et doit être expressément stipulée. Ce principe, constant dans la jurisprudence de la Cour de cassation, impose aux rédacteurs d’actes une précision accrue dans la formulation des clauses de garantie, sous peine de voir le cédant échapper à toute obligation pour la période postérieure à la rupture.
Dans un registre distinct mais connexe, la Cour de cassation a dégagé une autre cause de nullité de la cession par un arrêt remarqué du 27 mars 2025. En l’espèce, un locataire avait simultanément conclu avec un tiers un contrat de cession de son droit au bail et un contrat de sous-location portant sur les mêmes locaux, créant une superposition de qualifications juridiques incompatibles. La Cour casse l’arrêt d’appel au visa des articles 1131 ancien, 1582, 1709 et 1717 du code civil, en énonçant de manière particulièrement nette que « un locataire ne peut, sur des mêmes locaux, conclure un contrat de cession de son droit au bail et un contrat de sous-location, les engagements résultant de chacun de ces contrats étant incompatibles entre eux » (Cass. 3e civ., 27 mars 2025, n° 23-17.963). Le raisonnement est rigoureusement construit : la cession emporte transfert de la qualité de preneur, tandis que la sous-location laisse subsister cette qualité chez le locataire principal tout en créant un second rapport locatif avec le sous-locataire ; ces deux mécanismes, logiquement exclusifs l’un de l’autre sur un même objet, ne peuvent coexister sans priver l’un des contrats de sa cause, au sens de l’article 1131 ancien du code civil.
La portée de cet arrêt dépasse la seule hypothèse d’espèce. Il rappelle que la cession du bail commercial et la sous-location sont deux institutions juridiquement distinctes, régies par des corps de règles différents, et que leur cumul sur un même objet contractuel engendre une contradiction interne qui affecte la validité même du montage. Le locataire qui souhaite valoriser ses locaux sans les quitter doit choisir entre céder et sous-louer, sans pouvoir cumuler les deux opérations en tentant d’en additionner les avantages respectifs. Cette incompatibilité était pressentie par la doctrine, mais n’avait pas encore été consacrée avec une telle netteté par la Cour de cassation.
Enfin, l’étude du contentieux de la cession ne saurait être complète sans évoquer le cas où la cession irrégulière, intervenue en méconnaissance d’une clause d’agrément valable, place le cessionnaire dans une situation d’inopposabilité au bailleur. Dans cette configuration, le contrat de cession produit ses effets entre les parties, mais le bailleur est fondé à en ignorer l’existence et à poursuivre l’exécution du bail avec son cocontractant originaire. Le cessionnaire, privé de la qualité pour agir en renouvellement ou en paiement d’une indemnité d’éviction, ne pourra opposer son droit au bail au propriétaire des murs. Cette inopposabilité, qui sanctionne la violation d’une obligation contractuelle sans remettre en cause la validité intrinsèque de l’acte translatif, constitue une voie médiane entre la nullité radicale et l’indifférence, dont la jurisprudence assure un maniement empreint de pragmatisme.
L’ensemble de ces décisions révèle une politique jurisprudentielle cohérente de la troisième chambre civile : elle protège avec fermeté le droit fondamental du preneur à transmettre son entreprise avec son bail, mais n’admet pas que les mécanismes protecteurs du statut soient instrumentalisés pour contourner des engagements conventionnels librement souscrits. La clause d’encadrement valable n’est pas celle qui interdit, mais celle qui organise ; son non-respect expose le cédant comme le cessionnaire à des sanctions proportionnées à la gravité du manquement, sans jamais priver le bailleur de la protection que lui confèrent les stipulations qu’il a négociées.
Conclusion
L’analyse des décisions rendues par la troisième chambre civile de la Cour de cassation entre 2019 et 2025 met en évidence une tension jamais entièrement résolue entre le principe de libre cessibilité du bail commercial, garanti par l’article L. 145-16 du code de commerce, et la faculté reconnue aux parties d’encadrer conventionnellement les modalités de la transmission du contrat. La jurisprudence valide les clauses imposant un acte authentique ou la convocation du bailleur dès lors que ces stipulations ne confèrent pas à ce dernier un droit de veto discrétionnaire ; elle admet également la clause d’agrément préalable sous réserve du contrôle judiciaire d’un éventuel refus injustifié. En contrepoint, elle limite strictement l’étendue temporelle et substantielle de la garantie solidaire du cédant, en rappelant que la solidarité cesse avec la résiliation du bail à défaut de clause expresse contraire et que la limitation triennale issue de la loi Pinel ne régit pas les contrats conclus avant le 20 juin 2014. Par ailleurs, l’arrêt du 27 mars 2025 consacre en termes explicites l’incompatibilité juridique entre cession et sous-location sur un même objet, rappelant que ces deux mécanismes ne sauraient être additionnés par un artifice contractuel.
Il en résulte pour le praticien une double exigence de vigilance : lors de la conclusion du bail, pour apprécier la validité des clauses d’encadrement de la cession et mesurer la portée exacte des engagements de garantie souscrits ; lors de la cession elle-même, pour sécuriser l’opposabilité de la transmission au bailleur en respectant scrupuleusement les stipulations contractuelles, et pour circonscrire l’étendue de la garantie du cédant dans des limites temporelles et substantielles clairement définies. Les incertitudes qui subsistent sur certains points, notamment l’application de l’article L. 145-16-2 aux baux renouvelés postérieurement à la loi Pinel et la sanction exacte du défaut d’information du cédant prévu par l’article L. 145-16-1, laissent présager un contentieux qui continuera d’alimenter la construction prétorienne de la troisième chambre civile dans les années à venir.
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