Le mécanisme d’évocation en droit du contrôle des concentrations : la déclaration commune du RECN du 23 juin 2026 et l’émergence d’un instrument procédural de régulation concurrentielle
I. L’architecture procédurale du contrôle européen des concentrations et les limites du système actuel de répartition des compétences
A. Les fondements du contrôle des concentrations dans l’ordre juridique de l’Union et la répartition des compétences entre la Commission et les autorités nationales
Le contrôle des concentrations constitue l’un des trois piliers du droit de la concurrence de l’Union européenne, aux côtés de la prohibition des ententes et de la répression des abus de position dominante. Il repose sur le règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, lequel instaure un système de guichet unique au profit de la Commission européenne pour les opérations de dimension communautaire. Ce mécanisme, qualifié de one-stop shop, implique que les concentrations atteignant les seuils de chiffre d’affaires définis à l’article 1er du règlement relèvent de la compétence exclusive de la Commission, à l’exclusion des autorités nationales de concurrence des États membres.
Cette architecture, conçue pour assurer la sécurité juridique des opérateurs économiques et éviter les contrôles multiples, repose sur une distinction cardinale entre les concentrations de dimension communautaire, soumises à la Commission, et les concentrations de dimension nationale, relevant des autorités de concurrence des États membres. L’article 21 du règlement n° 139/2004 consacre le principe de l’exclusivité de la compétence de la Commission pour les premières. En droit interne, l’article L. 430-1 du code de commerce définit le champ d’application du contrôle national des concentrations, tandis que les articles L. 430-3 à L. 430-7 en précisent les modalités procédurales. La logique est celle d’une répartition étanche : chaque opération est traitée par une seule autorité, au niveau approprié.
Par ailleurs, le règlement n° 139/2004 prévoit plusieurs mécanismes dérogatoires de renvoi, destinés à corriger les rigidités du système binaire. L’article 4, paragraphe 4, permet aux parties à une concentration de dimension communautaire de demander le renvoi de l’examen à une autorité nationale, lorsque l’opération risque d’affecter de manière significative la concurrence sur un marché distinct à l’intérieur d’un État membre. L’article 4, paragraphe 5, inversement, autorise les parties à solliciter le renvoi à la Commission d’une concentration dépourvue de dimension communautaire mais susceptible d’être examinée par au moins trois autorités nationales. L’article 22, quant à lui, permet à un ou plusieurs États membres de demander le renvoi à la Commission d’une concentration qui n’atteint pas les seuils communautaires mais qui affecte le commerce entre États membres et menace d’affecter de manière significative la concurrence sur le territoire de l’État membre requérant.
Ces mécanismes de renvoi ont fait l’objet d’une importante construction jurisprudentielle. L’arrêt Illumina/Grail rendu par le Conseil d’État le 10 février 2023 (n° 450877) a ainsi illustré la portée de l’article 22 du règlement n° 139/2004 en validant le renvoi à la Commission d’une opération de concentration dépourvue de dimension communautaire mais susceptible d’affecter le marché intérieur. Le Conseil d’État a jugé que « le mécanisme de renvoi prévu à l’article 22 du règlement n° 139/2004 peut être mis en œuvre même lorsque l’opération concernée ne relève pas du contrôle national de l’État membre qui demande le renvoi », consacrant ainsi une interprétation extensive de ce dispositif, au service d’une régulation concurrentielle efficace des concentrations dites prédatrices.
La chambre commerciale de la Cour de cassation, pour sa part, a contribué à l’encadrement juridictionnel du contrôle des concentrations en précisant, dans un arrêt du 22 mars 2023 (n° 21-16.868), la répartition des compétences entre le juge judiciaire et le juge administratif s’agissant des décisions de l’Autorité de la concurrence. La Cour de cassation a ainsi jugé, après renvoi au Tribunal des conflits, que « la diffusion par l’Autorité de la concurrence, concomitamment à la mise en ligne d’une décision de sanction sur son site internet, d’une vidéo et de commentaires se rapportant uniquement à cette sanction particulière n’est pas dissociable de la décision de sanction elle-même », de sorte que le contentieux afférent relève de la cour d’appel de Paris. Cet arrêt, publié au Bulletin, rappelle l’unité du contentieux commercial des décisions de l’Autorité de la concurrence et l’importance du contrôle juridictionnel exercé par le juge judiciaire.
B. Les lacunes du système de répartition des compétences et l’identification des concentrations échappant à tout contrôle effectif
Or, en dépit de la sophistication des mécanismes de renvoi, le système actuel de répartition des compétences laisse subsister une lacune. Certaines concentrations, bien que susceptibles de produire des effets anticoncurrentiels significatifs sur le territoire d’un État membre, échappent à tout contrôle, faute d’atteindre les seuils de notification nationaux et sans que les conditions d’un renvoi au titre de l’article 22 du règlement n° 139/2004 ne soient réunies. Cette lacune est particulièrement préoccupante dans les secteurs émergents de l’économie numérique et des technologies, où les entreprises cibles, bien que dépourvues de chiffre d’affaires significatif, peuvent détenir des actifs stratégiques, des technologies de rupture ou des positions concurrentielles déterminantes pour l’avenir du marché.
Le Conseil d’État a, dans un arrêt du 14 octobre 2022 (n° 445680, Leclerc/Soditroy), rappelé les exigences du contrôle juridictionnel en matière de concentrations, en annulant une décision de l’Autorité de la concurrence pour insuffisance d’analyse des effets de l’opération sur la concurrence. Cette décision illustre la rigueur avec laquelle le juge administratif contrôle les décisions de l’Autorité de la concurrence en la matière et, par contraste, la gravité de l’absence de tout contrôle pour les opérations qui échappent à la compétence de toute autorité.
De même, le Conseil d’État, dans un arrêt du 25 mai 2018 (n° 403732, Soufflet Agriculture), a précisé les conditions dans lesquelles une opération de concentration peut être soumise à l’obligation de notification, en rappelant que le contrôle s’exerce sur les concentrations réalisées au sens de l’article L. 430-1 du code de commerce, et non sur de simples prises de participation minoritaires. Cet arrêt délimite le périmètre matériel du contrôle et, en creux, met en évidence les zones grises dans lesquelles certaines opérations peuvent se situer.
La Cour de cassation, dans un arrêt du 31 janvier 2024 (n° 22-16.616, Publié au Bulletin), a rappelé l’étendue du pouvoir discrétionnaire de l’Autorité de la concurrence dans le cadre de la procédure d’engagements, tout en consacrant l’existence d’un recours en légalité contre les décisions de refus d’engagements. La chambre commerciale a énoncé que « ce recours a seulement pour objet de faire contrôler, dans les limites résultant de l’existence du pouvoir discrétionnaire de l’Autorité de la concurrence, que l’entreprise ou organisme concerné a bien été en mesure de présenter, dans les délais et conditions prévus par les dispositions légales et réglementaires applicables, une proposition d’engagements de nature à mettre un terme aux préoccupations de concurrence préalablement identifiées par l’Autorité ». Cette décision, bien que rendue en matière de pratiques anticoncurrentielles, éclaire le standard de contrôle juridictionnel applicable aux décisions de l’Autorité de la concurrence et souligne la nécessité d’un encadrement procédural rigoureux, y compris dans l’hypothèse de l’introduction d’un mécanisme d’évocation.
II. Le mécanisme d’évocation ou call-in : la déclaration commune du RECN du 23 juin 2026 et la construction d’une réponse procédurale à la sous-régulation des concentrations
A. La déclaration commune du RECN et le modèle du mécanisme d’évocation : fondements, objectifs et enseignements du droit comparé
Le 23 juin 2026, le Réseau européen de la concurrence (RECN) a publié une déclaration commune au soutien du mécanisme d’évocation, ou call-in, en matière de contrôle des concentrations. Cette déclaration, qui réunit la Commission européenne et les autorités nationales de concurrence des États membres, marque une étape décisive dans l’évolution du droit européen des concentrations. Elle exprime le consensus des autorités de concurrence européennes sur la nécessité de doter les États membres d’un instrument procédural leur permettant d’examiner, à leur initiative, des concentrations qui, bien que n’atteignant pas les seuils de notification obligatoires, sont susceptibles de porter atteinte à la concurrence sur leur territoire.
Le mécanisme d’évocation se distingue des mécanismes de renvoi prévus par le règlement n° 139/2004 en ce qu’il opère à l’initiative de l’autorité de concurrence elle-même, et non à la demande des parties ou des autres États membres. Il permet à une autorité nationale de concurrence de se saisir d’office, ou sur demande motivée, d’une opération de concentration qui ne remplit pas les conditions de notification obligatoire, mais qui soulève des préoccupations de concurrence sérieuses. Le call-in repose sur une logique de subsidiarité renforcée : il n’a pas vocation à se substituer au système de notification obligatoire, mais à le compléter en offrant une solution aux angles morts du système actuel.
Onze États membres de l’Union européenne sont déjà dotés d’un mécanisme d’évocation, selon la déclaration du RECN. L’Italie a été pionnière en la matière, son autorité de concurrence disposant, depuis la loi n° 287 du 10 octobre 1990, de la faculté d’examiner toute concentration qui, bien que n’atteignant pas les seuils de notification, est susceptible de restreindre la concurrence. L’Espagne, le Portugal, la Grèce, la Hongrie, la République tchèque, la Slovaquie, la Lituanie, la Lettonie, l’Estonie et Malte ont également adopté des dispositifs similaires, avec des modalités variables. Le Royaume-Uni, bien que n’étant plus membre de l’Union, connaît également un mécanisme d’évocation au profit de la Competition and Markets Authority (CMA), qui a démontré son utilité dans plusieurs affaires récentes, notamment dans le secteur des technologies.
La déclaration du RECN met en évidence les avantages de ce mécanisme. Il permet, en premier lieu, de remédier aux lacunes du système de notification fondé sur les seuils de chiffre d’affaires, qui peut laisser échapper des concentrations problématiques dans les secteurs où la valeur des entreprises cibles n’est pas reflétée par leur chiffre d’affaires. Il offre, en deuxième lieu, une souplesse procédurale aux autorités de concurrence, qui peuvent concentrer leurs ressources sur les opérations présentant un risque réel pour la concurrence. Il constitue, en troisième lieu, un instrument complémentaire de régulation qui s’inscrit dans la dynamique de modernisation du contrôle des concentrations engagée par la Commission européenne.
A cet égard, la chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 15 mai 2024 (n° 22-23.616, Publié au Bulletin), rappelé les exigences procédurales applicables aux décisions de l’Autorité de la concurrence, en jugeant irrecevable l’intervention volontaire de la personne visée par une plainte dans le cadre d’un recours contre une décision de rejet de saisine. La Cour a énoncé que « le recours contre la décision de l’Autorité de la concurrence rejetant la saisine faute d’éléments suffisamment probants, qui ne formule aucune autre demande qu’un renvoi à l’Autorité pour instruction, n’étant pas de nature à affecter les droits et les charges de la personne visée par la plainte, est irrecevable l’intervention de cette personne à l’instance de recours ». Cet arrêt, tout en restreignant l’accès à la procédure de recours pour les tiers, confirme l’importance de la garantie des droits procéduraux dans le contentieux de la concurrence, y compris dans l’hypothèse de l’introduction d’un mécanisme d’évocation.
En droit français, l’article L. 430-3 du code de commerce définit les conditions de notification obligatoire des concentrations, tandis que l’article L. 430-5 encadre le pouvoir de l’Autorité de la concurrence de se saisir d’office. La pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence, sous le contrôle de la cour d’appel de Paris et de la Cour de cassation, a progressivement construit un cadre procédural garantissant les droits de la défense et le respect du principe du contradictoire. L’introduction d’un mécanisme d’évocation en droit français supposerait une modification législative du livre IV du code de commerce, dont les contours devraient être précisément définis pour assurer la sécurité juridique des opérateurs économiques.
B. Les implications juridiques et procédurales de l’introduction du mécanisme d’évocation en droit français : garanties procédurales, contrôle juridictionnel et articulation avec le droit de l’Union
L’introduction d’un mécanisme d’évocation en droit français soulève des questions juridiques et procédurales qui intéressent directement les praticiens du droit des affaires et du droit des sociétés. La première concerne la définition des critères justifiant la mise en œuvre du call-in. justifiant la mise en œuvre du call-in. La déclaration du RECN suggère que le mécanisme devrait être réservé aux concentrations qui, bien que n’atteignant pas les seuils de notification, sont susceptibles de porter une atteinte significative à la concurrence. La formulation de ces critères est délicate : trop larges, ils exposeraient les entreprises à une insécurité juridique ; trop étroits, ils priveraient le mécanisme de son utilité. La pratique des autorités étrangères, notamment l’expérience de la CMA britannique, montre qu’un équilibre peut être trouvé en combinant des critères objectifs avec l’exercice d’un pouvoir d’appréciation encadré.
La deuxième question porte sur la nature et l’étendue du contrôle juridictionnel des décisions de mise en œuvre du mécanisme d’évocation. La Cour de cassation, dans un arrêt du 25 septembre 2024 (n° 23-13.067, Publié au Bulletin), a précisé la portée de la présomption irréfragable instituée par l’article L. 481-2 du code de commerce, en énonçant qu’« une pratique anticoncurrentielle mentionnée à l’article L. 481-1 est présumée établie de manière irréfragable à l’égard de la personne physique ou morale désignée au même article dès lors que son existence et son imputation à cette personne ont été constatées par une décision qui ne peut plus faire l’objet d’une voie de recours ordinaire pour la partie relative à ce constat, prononcée par l’Autorité ou par la juridiction de recours », et en précisant qu’« aucune présomption, fût-elle réfragable, n’est attachée à une décision de l’Autorité qui se borne à rejeter sa saisine faute d’éléments suffisamment probants ». Si cet arrêt concerne le contentieux indemnitaire des pratiques anticoncurrentielles, et non le contrôle des concentrations, il illustre la vigilance de la Cour de cassation s’agissant de l’articulation entre les dispositifs législatifs et les exigences constitutionnelles, vigilance qui devrait s’exercer à l’égard du mécanisme d’évocation.
La Cour de cassation, dans un arrêt du 7 juin 2023 (n° 22-10.545, Publié au Bulletin), a rappelé la jurisprudence constante selon laquelle « le comportement d’une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque, bien qu’ayant une personnalité juridique distincte, cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l’essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère, eu égard en particulier aux liens économiques, organisationnels et juridiques qui unissent ces deux entités juridiques ». La Cour a précisé que, lorsqu’« une société mère détient la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale et que cette filiale a commis une infraction aux règles de la concurrence de l’Union, il existe une présomption réfragable selon laquelle ladite société mère exerce effectivement une influence déterminante sur le comportement de sa filiale ». Cette jurisprudence, qui concerne la preuve de l’infraction et l’imputabilité de la sanction, éclaire la rigueur avec laquelle la Cour de cassation apprécie les conditions de mise en œuvre des pouvoirs de l’Autorité de la concurrence. Elle suggère que le juge judiciaire exercerait un contrôle exigeant sur les décisions de call-in, notamment quant à la motivation des critères retenus.
La troisième question, étroitement liée aux précédentes, est celle des garanties procédurales dont doivent bénéficier les entreprises concernées par un mécanisme d’évocation. La Cour de cassation a, dans un arrêt du 7 janvier 2026 (n° 23-20.219, Publié au Bulletin), précisé les limites des pouvoirs d’enquête des agents de l’administration en matière de pratiques restrictives de concurrence, en énonçant que ces dispositions n’instaurent pas un pouvoir général d’audition au profit des agents de la DGCCRF et doivent s’entendre comme tendant à la remise volontaire d’informations. Cette décision, rendue sur le fondement de l’article L. 450-3, alinéa 4, du code de commerce, rappelle que les pouvoirs d’investigation des autorités de concurrence, même étendus, sont encadrés par des garanties procédurales destinées à protéger les droits de la défense des entreprises.
La décision QPC du Conseil constitutionnel du 10 avril 2026, citée dans la déclaration du RECN, a également contribué à l’encadrement des procédures d’enquête en droit de la concurrence, en consacrant l’exigence constitutionnelle de recours effectif dans ce domaine. Le Conseil constitutionnel a déclaré conformes à la Constitution les dispositions de l’article L. 450-4 du code de commerce relatives aux opérations de visite et saisie, tout en précisant les garanties qui les accompagnent. Cette décision, si elle ne porte pas directement sur le mécanisme d’évocation, en éclaire le cadre constitutionnel : tout dispositif nouveau devrait respecter l’exigence de recours juridictionnel effectif, le principe du contradictoire et les droits de la défense.
La quatrième question est celle de l’articulation du mécanisme d’évocation avec les règles de concurrence de l’Union européenne. Le principe de primauté du droit de l’Union impose que le mécanisme de call-in soit compatible avec le règlement n° 139/2004 et les principes généraux du droit de l’Union en matière de concurrence. La déclaration du RECN affirme cette compatibilité, en précisant que le mécanisme d’évocation ne doit pas porter atteinte au système de guichet unique ni à la répartition des compétences entre la Commission et les autorités nationales. Il ne concerne que les concentrations qui ne relèvent pas de la compétence de la Commission et qui n’atteignent pas les seuils de notification nationaux.
Le Conseil d’État, dans un arrêt du 17 avril 2025 (n° 469494, Valocîme/PTI), a illustré les exigences du contrôle juridictionnel en matière d’agrément du repreneur dans le cadre d’une procédure de concentration. La haute juridiction administrative a rappelé que « le ministre chargé de l’économie dispose d’un large pouvoir d’appréciation pour autoriser ou refuser une opération de concentration », tout en exerçant un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation sur la décision ministérielle. Cette décision souligne la nécessité d’un contrôle juridictionnel effectif des décisions en matière de concentrations et, par analogie, l’importance de prévoir un tel contrôle pour les décisions prises dans le cadre du mécanisme d’évocation.
La Cour de cassation, dans un arrêt du 13 novembre 2025 (n° 24-10.852, Publié au Bulletin), a rappelé que « lorsqu’un organisme professionnel ou syndical, sortant de sa mission d’information, de conseil et de défense des intérêts professionnels que la loi lui confie ou dont ses adhérents l’investissent, intervient sur un marché au travers d’actes qui invitent ses membres à se comporter d’une manière déterminée sur celui-ci, les dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce lui sont applicables ». Cet arrêt illustre la rigueur avec laquelle la chambre commerciale délimite le champ d’application du droit des ententes et, par extension, l’exigence de sécurité juridique qui imprègne l’ensemble du droit économique. Il invite à encadrer strictement le délai dans lequel l’autorité de concurrence pourrait exercer son pouvoir d’évocation, afin de ne pas laisser les opérateurs dans une incertitude prolongée.
Conclusion
La déclaration commune du RECN du 23 juin 2026 marque un tournant dans l’architecture du contrôle européen des concentrations. En recommandant l’introduction d’un mécanisme d’évocation dans les législations nationales des États membres, elle entend combler une lacune du système de répartition des compétences qui, fondé exclusivement sur des seuils de chiffre d’affaires, peut laisser échapper des concentrations potentiellement anticoncurrentielles. L’exemple des onze États membres déjà dotés de ce mécanisme, ainsi que l’expérience britannique, démontrent que le call-in peut constituer un instrument efficace de régulation concurrentielle, à condition d’être assorti de garanties procédurales solides et d’un contrôle juridictionnel effectif.
L’introduction de ce mécanisme en droit français supposerait une modification du livre IV du code de commerce, dont les termes devraient être précisément pesés. Les critères de mise en œuvre, les délais, les voies de recours et l’articulation avec le droit de l’Union devraient être définis avec la rigueur qu’exigent les principes de sécurité juridique et de confiance légitime. La jurisprudence de la Cour de cassation et du Conseil d’État, patiemment construite depuis plusieurs décennies, fournit les standards de contrôle qui devraient encadrer ce nouveau dispositif. L’avenir dira si la France saisira l’occasion offerte par la déclaration du RECN pour se doter de cet instrument procédural complémentaire, au service d’une régulation concurrentielle plus complète et plus efficace des concentrations d’entreprises.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.