La garantie d’actif et de passif dans les cessions de droits sociaux : le renforcement du contrôle juridictionnel par la chambre commerciale de la Cour de cassation (2023-2026)
I. La formation de la convention de garantie : entre liberté contractuelle et devoir précontractuel d’information
A. Le devoir d’information du cédant et la sanction de la réticence dolosive
La convention de garantie d’actif et de passif, accessoire usuel de toute cession de contrôle ou de participation significative dans une société commerciale, a pour finalité première de protéger le cessionnaire contre la découverte postérieure d’un passif occulte ou d’une dépréciation d’actif dont la cause serait antérieure au transfert de propriété. Ce mécanisme contractuel, construit par la pratique des affaires en marge de tout corps de règles légales spécifiques, se déploie dans le cadre général du droit commun des contrats, tel qu’issu de la réforme du 10 février 2016 et de sa ratification par la loi du 20 avril 2018. La chambre commerciale de la Cour de cassation, saisie d’un contentieux nourri depuis plusieurs années, a progressivement dégagé un corps de règles prétoriennes qui, sans remettre en cause la liberté contractuelle des parties, en assure un contrôle juridictionnel rigoureux, notamment au stade de la formation du consentement.
À cet égard, l’obligation précontractuelle d’information, énoncée à l’article 1112-1 du Code civil — aux termes duquel « celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant » (Legifrance) — constitue le premier rempart du cessionnaire. Le manquement à ce devoir peut entraîner l’annulation du contrat sur le fondement du dol, défini par l’article 1137 du même code comme « le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges », ou encore comme « la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie » (Legifrance).
La chambre commerciale a, par un arrêt publié au Bulletin en date du 18 septembre 2024, rappelé avec force le caractère impératif de cette protection. Dans cette espèce, une cour d’appel avait débouté le cessionnaire de sa demande d’annulation de la cession de parts sociales pour réticence dolosive, au motif que ce dernier, compte tenu de son expérience dans la gestion des sociétés, aurait dû se renseigner sur la situation financière de la société qu’il acquérait. La Cour de cassation casse cette décision au visa des articles 1137 et 1139 du Code civil, en énonçant que la cour d’appel s’est déterminée « par des motifs tirés de ce que le cessionnaire aurait dû se renseigner, avant la cession, sur la situation financière de la société, impropres à exclure l’existence d’une réticence dolosive, laquelle rend toujours excusable l’erreur provoquée » (Cass. com., 18 sept. 2024, n° 23-10.183, PB). Par cette formule, la Haute juridiction consacre le principe selon lequel il ne saurait être reproché au cessionnaire de ne pas avoir procédé à des investigations que la rétention intentionnelle d’information par le cédant avait précisément pour objet ou pour effet de rendre inopérantes.
L’article 1139 du Code civil, dont la Cour fait application, dispose que « l’erreur qui résulte d’un dol est toujours excusable ; elle est une cause de nullité alors même qu’elle porterait sur la valeur de la prestation ou sur un simple motif du contrat » (Legifrance). Cette règle, qui neutralise toute tentative d’opposer au cessionnaire une obligation de se renseigner que le code ne met pas à sa charge, constitue un tempérament essentiel au principe de liberté contractuelle et rappelle que la bonne foi, érigée en principe directeur par l’article 1104 du Code civil, doit présider à la formation comme à l’exécution des conventions de garantie.
Par ailleurs, la jurisprudence admet que le dol puisse se cumuler avec la mise en œuvre de la garantie conventionnelle lorsque la dissimulation intentionnelle a causé un préjudice excédant le plafond contractuel de garantie. La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 3 février 2026, a ainsi eu à connaître d’une espèce dans laquelle la société cessionnaire « fonde ses demandes indemnitaires à la fois sur la garantie d’actif et de passif pour obtenir le plafond de garantie et sur la responsabilité contractuelle pour dol pour l’indemnisation du préjudice qui excède le plafond de la garantie d’actif et de passif » (CA Rennes, 3 fév. 2026, n° 25/01400). Cette articulation entre les deux fondements, loin de constituer une option exclusive, permet au cessionnaire de solliciter, au-delà du simple jeu de la garantie conventionnelle, la réparation intégrale de son préjudice sur le terrain de la responsabilité civile, lorsque le comportement dolosif du cédant est établi.
La cour d’appel de Riom, dans une décision du 23 juillet 2025, a également fait application de ce principe à l’occasion d’une cession de parts sociales de la société Ambulances du Sancy, en rappelant que « constitue un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie » (CA Riom, 23 juill. 2025, n° 24/00711), confirmant que l’intentionnalité de la dissimulation est au cœur de la qualification juridique du dol.
B. La délimitation contractuelle du champ de la garantie et son interprétation par le juge
La convention de garantie d’actif et de passif, quelle que soit son appellation — garantie de passif, garantie d’actif et de passif, clause de garantie — obéit au principe de liberté contractuelle qui gouverne l’ensemble du droit des obligations. Les parties sont libres d’en définir le périmètre, les conditions de mise en œuvre, les seuils de déclenchement, les plafonds d’indemnisation et les durées de couverture. Pour autant, cette liberté trouve ses limites dans l’office du juge, qui dispose du pouvoir d’interpréter les clauses obscures ou ambiguës et d’en restituer la commune intention des parties, conformément à l’article 1188 du Code civil.
La cour d’appel d’Orléans, dans un arrêt du 20 février 2025, a livré une définition particulièrement éclairante de la finalité de la garantie d’actif et de passif, en énonçant que celle-ci « a pour objectif de garantir à l’acquéreur que les actifs ne sont pas grevés d’un passif occulte et que les postes au passif du bilan de l’entreprise cédée ne risquent pas de s’aggraver du fait d’éléments préjudiciables survenant ultérieurement mais dont la cause ou l’origine est antérieure à la cession » (CA Orléans, 20 fév. 2025, n° 22/01077). Cette définition, qui distingue nettement le passif occulte — celui qui existe au jour de la cession sans avoir été déclaré — du passif survenant postérieurement mais trouvant son origine dans des faits antérieurs, fournit une grille de lecture précieuse pour l’interprétation des clauses de garantie.
La délimitation du champ temporel de la garantie est également un enjeu contentieux récurrent. La cour d’appel d’Angers, par un arrêt du 14 janvier 2025, a eu à connaître d’une espèce dans laquelle le garant avait déclaré, à l’article 1.4.4 de la convention, que « la société exploite ses activités dans des locaux conformes à la réglementation » (CA Angers, 14 janv. 2025, n° 20/00850). Cette déclaration, constitutive d’une garantie de conformité, engageait le cédant pour toute inexactitude révélée postérieurement, peu important que le cessionnaire eût pu, par des investigations complémentaires, en déceler la fausseté avant la cession. La cour d’appel de Nîmes, dans un arrêt du 29 mai 2026, a également eu à interpréter une clause selon laquelle « les garants s’engagent solidairement sur option des seuls cessionnaires à indemniser les cessionnaires ou à indemniser la société de l’intégralité de tous dommages, pertes, préjudices, charges ou coûts encourus par cette dernière en conséquence d’un des événements suivants ayant une cause ou une origine dans un événement un fait une opération intervenue avant la date de cession » (CA Nîmes, 29 mai 2026, n° 24/00383). La formule employée, par sa généralité, illustre la pratique des clauses dites « larges » qui, sans énumération limitative des risques couverts, permettent d’appréhender toute forme d’engagement né antérieurement à la cession.
En conséquence, la prudence commande de porter une attention particulière à la rédaction des clauses de garantie, dont l’étendue et la précision conditionnent directement l’efficacité de la protection offerte au cessionnaire. Le cabinet intervient régulièrement dans la négociation et la rédaction de ces conventions de garantie, en lien avec l’ensemble des opérations de cession de droits sociaux et de protocole de cession.
II. La mise en œuvre de la garantie : le contrôle juridictionnel des conditions d’application
A. Les conditions de fond : exigibilité de la créance, imputabilité au cédant et charge de la preuve
Une fois le principe de la garantie acquis, la démonstration de la réunion de ses conditions de mise en œuvre constitue le deuxième front contentieux. La charge de la preuve pèse, en application des principes généraux de l’article 1353 du Code civil, sur le cessionnaire qui invoque le bénéfice de la garantie. Il lui appartient de démontrer l’existence d’un passif, son antériorité par rapport à la date de cession, et son imputabilité au cédant. La chambre commerciale de la Cour de cassation exerce sur ces éléments un contrôle rigoureux.
La Cour de cassation a ainsi, dans un arrêt du 12 mars 2025, rejeté le pourvoi formé par une cessionnaire qui n’avait pas rapporté la preuve de l’exigibilité de la créance invoquée au titre de la garantie. L’arrêt attaqué avait « constaté que M. [R] contestait devoir la moindre somme au titre de la garantie de passif et retenu que Mme [M] ne justifiait pas de l’issue du procès au titre duquel des loyers et charges impayés étaient réclamés à la société par la propriétaire des lieux, c’est sans modifier l’objet du litige que la cour d’appel, relevant que la preuve de l’exigibilité de cette dette n’était pas rapportée » (Cass. com., 12 mars 2025, n° 23-12.169). Cette décision rappelle que la simple existence d’une réclamation ne suffit pas à caractériser un passif exigible au sens de la convention de garantie : encore faut-il que son bien-fondé soit établi ou, à tout le moins, que son issue défavorable probable soit démontrée.
De même, la Cour de cassation, dans un arrêt du 2 avril 2025, a censuré une cour d’appel qui avait rejeté les demandes formées au titre de la garantie de passif au motif que la société cessionnaire « n’invoquait plus l’exécution de la convention de garantie de passif » (Cass. com., 2 avr. 2025, n° 23-10.535), alors même que l’objet du litige, tel que déterminé par les prétentions respectives des parties, incluait une demande fondée sur cette convention. Cette décision illustre l’importance de la rigueur procédurale dans la présentation des moyens et la détermination de l’objet du litige.
S’agissant de l’évaluation du préjudice indemnisable au titre de la garantie, le principe de réparation intégrale, qui gouverne la responsabilité civile, trouve à s’appliquer dans les limites fixées par la convention de garantie. La Cour de cassation, dans un arrêt du 12 mars 2025, a ainsi rappelé que « la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée » (Cass. com., 12 mars 2025, n° 23-16.460). Cette règle, appliquée au contentieux de la garantie, interdit au juge de condamner le garant à une somme équivalente au gain espéré plutôt qu’à la perte de chance réellement subie.
Par ailleurs, la jurisprudence a eu l’occasion de préciser que le cédant n’est pas tenu d’une obligation générale de vigilance quant à la capacité du cessionnaire à assurer la pérennité de la société cédée. La chambre commerciale, dans un arrêt publié au Bulletin du 1er mars 2023, a jugé qu’il « ne résulte d’aucun texte ni d’aucun principe qu’une société mère a, lorsqu’elle cède les parts qu’elle détient dans le capital social d’une filiale en état de cessation des paiements, l’obligation de s’assurer, avant la cession, que le cessionnaire dispose d’un projet de reprise garantissant la viabilité économique et financière de cette filiale » (Cass. com., 1er mars 2023, n° 21-14.787, PB). Cette décision, qui refuse d’ériger une obligation de vigilance à la charge du cédant au-delà des stipulations contractuelles, illustre la portée du principe de liberté contractuelle dans la délimitation des obligations respectives des parties.
B. La solidarité entre cédants et l’articulation des voies de droit
La mise en œuvre de la garantie soulève des difficultés particulières en présence d’une pluralité de cédants. La question de la solidarité entre ces derniers est récurrente et a donné lieu à un arrêt de principe de la chambre commerciale en date du 24 janvier 2024, publié au Bulletin. Dans cette espèce, quatre cédants avaient, par actes distincts du même jour, cédé l’intégralité du capital de la société LNX à deux cessionnaires. L’un des cessionnaires n’avait acquis ses parts que de l’un des cédants. La cour d’appel avait condamné solidairement les quatre cédants à garantir les deux cessionnaires « pris ensemble ». La Cour de cassation casse cette décision au visa de l’article 1202 du Code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, en rappelant que « la solidarité ne se présume pas ; il faut qu’elle soit expressément stipulée », et en censurant les juges du fond pour avoir étendu la solidarité au cessionnaire qui n’avait contracté qu’avec l’un des cédants, alors que « la solidarité dont bénéficie la société Sati envers l’ensemble des consorts [V] ne peut produire d’effet à son égard » (Cass. com., 24 janv. 2024, n° 20-13.755, PB).
Cette décision revêt une importance pratique considérable pour la structuration des cessions de contrôle impliquant une pluralité de cédants. Elle impose aux rédacteurs d’actes une vigilance particulière dans la stipulation des clauses de solidarité, dont l’absence ne saurait être suppléée par le juge. La solution est transposable sous l’empire de l’article 1310 du Code civil dans sa rédaction issue de la réforme de 2016, qui maintient le principe selon lequel la solidarité ne se présume pas.
La mise en œuvre de la garantie soulève également la question de l’articulation entre l’action en garantie et les autres voies de droit ouvertes au cessionnaire. La réticence dolosive, on l’a vu, peut fonder une action en nullité de la cession elle-même, tandis que le manquement à une déclaration contractuelle peut justifier une action en garantie. Le choix entre ces voies, qui ne sont pas exclusives l’une de l’autre, dépend de la nature et de la gravité du manquement imputable au cédant, ainsi que de l’objectif poursuivi par le cessionnaire : anéantissement rétroactif de la cession ou simple rééquilibrage économique par le jeu de l’indemnisation conventionnelle.
La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 3 novembre 2025, a rappelé que la clause de direction du procès, fréquemment stipulée dans les conventions de garantie, ne saurait être tenue pour implicitement abandonnée par le seul fait que le cédant conteste la mise en jeu de la garantie. Selon la cour, « la contestation par les cédants de la mise en jeu de la garantie n’emporte pas nécessairement renonciation au bénéfice de la clause de direction du procès » (CA Bordeaux, 3 nov. 2025, n° 23/05528). La renonciation à un droit ne se présumant pas, elle doit être expresse et non équivoque. Cette solution, protectrice des prérogatives du garant, s’inscrit dans le respect de l’économie générale de la convention de garantie, qui répartit les rôles entre cédant et cessionnaire pour la gestion du passif susceptible d’être couvert.
Enfin, la question de la prescription de l’action en garantie mérite une attention particulière. Conformément au droit commun, l’action en exécution de la convention de garantie se prescrit par cinq ans à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer, en application de l’article 2224 du Code civil. La date de connaissance du passif par le cessionnaire constitue ainsi le point de départ du délai, ce qui confère à la convention de garantie une efficacité qui peut se prolonger bien au-delà de la date de cession. Dans cette perspective, le recours à un avocat spécialisé en droit des sociétés et en contentieux entre associés permet d’anticiper les difficultés et de mettre en œuvre la garantie dans les meilleurs délais, avant que la prescription ne soit acquise.
Conclusion
La garantie d’actif et de passif, institution centrale des opérations de cession de droits sociaux, se trouve aujourd’hui encadrée par un corps de règles jurisprudentielles qui, sans jamais se substituer à la volonté des parties, en assure un contrôle juridictionnel de plus en plus exigeant. L’analyse du contentieux de la garantie sur la période 2023-2026 révèle une tendance de fond : le juge, sans remettre en cause l’autonomie de la volonté des contractants, discipline l’exercice de cette liberté en sanctionnant les comportements dolosifs, en rappelant l’impératif de clarté dans la stipulation des clauses de solidarité, et en exigeant du cessionnaire qu’il rapporte avec précision la preuve des conditions de mise en œuvre de la garantie. Le recours à un audit d’acquisition approfondi, préalablement à la signature de la convention de garantie, constitue à cet égard une pratique essentielle pour sécuriser l’opération et prévenir le contentieux ultérieur. La jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, telle qu’elle se déploie depuis 2023, atteste d’une double dynamique : d’une part, le renforcement des obligations précontractuelles d’information pesant sur le cédant, dont le manquement est sévèrement sanctionné sur le terrain du dol, sans que puisse être opposée au cessionnaire une prétendue obligation de se renseigner que la loi ne consacre pas ; d’autre part, la rigueur dans l’appréciation des conditions de mise en œuvre de la garantie, qu’il s’agisse de la preuve de l’exigibilité et de l’imputabilité du passif, du jeu de la solidarité entre cédants ou de l’articulation entre les différents fondements juridiques invocables par le cessionnaire. Ces orientations, en consolidant la prévisibilité du contentieux de la garantie, contribuent à la sécurité juridique des opérations de cession et confortent l’attractivité du droit français des sociétés.
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