L’engagement FRAND du titulaire de brevet essentiel à une norme : la construction prétorienne française à l’épreuve de l’arrêt Huawei de la Cour de justice de l’Union européenne
La normalisation technique constitue l’un des piliers de l’économie numérique contemporaine. Les standards de communication mobile, de connectivité sans fil ou de compression vidéo reposent sur des milliers de brevets dits « essentiels à une norme » (Standard Essential Patents, SEP), sans lesquels il est impossible de fabriquer un produit conforme aux spécifications techniques adoptées par les organismes de normalisation. Pour prévenir le blocage de l’accès à la norme par le titulaire du brevet, ces organismes, au premier rang desquels l’Institut européen des normes de télécommunication (ETSI), exigent des détenteurs de SEP qu’ils prennent un engagement irrévocable de concéder des licences à des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires (Fair, Reasonable and Non-Discriminatory, FRAND). La nature juridique de cet engagement et ses effets sur le contentieux de la contrefaçon ont donné lieu à une construction prétorienne remarquable, initiée par l’arrêt Huawei Technologies de la Cour de justice de l’Union européenne du 16 juillet 2015 et progressivement enrichie par les juridictions françaises, sous le contrôle indirect de la chambre commerciale de la Cour de cassation.
I. La nature juridique de l’engagement FRAND et son insertion dans le droit français des obligations
A. La qualification de l’engagement FRAND en stipulation pour autrui
L’engagement FRAND naît du mécanisme par lequel l’organisme de normalisation, en l’occurrence l’ETSI, subordonne l’adoption d’une technologie dans une norme à la promesse du titulaire du brevet de consentir des licences à des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires. Le titulaire du brevet, le stipulant et les tiers bénéficiaires forment ainsi une relation triangulaire qui évoque irrésistiblement le mécanisme de la stipulation pour autrui régi par les articles 1205 et suivants du Code civil. La doctrine française, sous la plume autorisée du professeur Christophe Caron, a très tôt identifié cette qualification en relevant qu’« un organisme de normalisation, stipulant, oblige un breveté d’invention, promettant, à accomplir l’obligation qu’est la conclusion d’une licence FRAND au profit du tiers qu’est l’utilisateur de la norme concernée, le bénéficiaire » (Communication Commerce électronique, juillet 2013, étude 12).
Cette analyse a trouvé un écho dans la jurisprudence du tribunal judiciaire de Paris, juridiction spécialisée dans le contentieux des brevets depuis la loi du 11 mars 2019. Par une ordonnance du juge de la mise en état du 6 février 2020, la troisième chambre a qualifié, au moins à titre d’obiter dictum, l’engagement FRAND de « stipulation pour autrui par laquelle les sociétés titulaires se sont engagées à consentir des licences à des conditions FRAND issues des règles de fonctionnement de l’ETSI » (TJ Paris, ord. JME, 6 février 2020, RG n° 19/02085, Koninklijke Philips NV / TCL). Or, cette qualification n’est pas purement académique : elle emporte des conséquences substantielles quant au droit d’agir du tiers bénéficiaire et quant à la possibilité pour le promettant de révoquer son engagement. En droit français, la stipulation pour autrui devient irrévocable dès que le tiers bénéficiaire l’a acceptée, ce qui, dans le contexte des normes techniques, soulève la question délicate du moment et des modalités de cette acceptation par les implémenteurs de la norme.
Par ailleurs, l’arrêt Huawei Technologies rendu par la Cour de justice le 16 juillet 2015 a consacré une approche originale, distincte de la qualification contractuelle nationale, en déduisant de l’engagement FRAND la naissance d’une « attente légitime » des tiers implémenteurs au respect de cet engagement, dont la violation peut constituer un abus de position dominante prohibé par l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. La Cour a en effet jugé que « l’article 102 TFUE doit être interprété en ce sens qu’il n’interdit pas, dans des circonstances telles que celles en cause au principal, à une entreprise se trouvant en position dominante et détenant un brevet essentiel à une norme établie par un organisme de normalisation qu’elle s’est engagée, auprès de cet organisme, à donner en licence à des conditions FRAND, d’introduire une action en contrefaçon dirigée contre le contrefacteur allégué de son brevet et tendant à la fourniture de données comptables relatives aux actes d’utilisation passés de ce brevet ou à l’allocation de dommages-intérêts au titre de ces actes » (CJUE, 16 juillet 2015, C-170/13, Huawei Technologies Co. Ltd / ZTE Corp.). Cette formulation, en forme de prétérition, circonscrit les conditions dans lesquelles le titulaire de SEP peut agir en contrefaçon sans commettre d’abus.
B. L’opposabilité de l’engagement FRAND dans la chaîne de distribution
La question de l’opposabilité de l’engagement FRAND se pose avec une acuité particulière lorsque le titulaire du SEP cède son brevet à un tiers, spécialement à une entité de valorisation des brevets (Patent Assertion Entity, PAE). La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 17 mai 2023, rappelé que la publication du brevet ne rend pas caduc l’accord de confidentialité liant les parties antérieurement, affirmant que « la publication de la demande de brevet ne fait pas obstacle à la survie de l’accord de confidentialité, dès lors que les données protégées ne sont pas intégralement et exactement divulguées par cette publication » (Com., 17 mai 2023, n° 19-25.007, Publié au Bulletin). Cet arrêt, s’il ne porte pas directement sur les engagements FRAND, illustre le principe plus général de transmission des obligations attachées au brevet et la permanence des engagements contractuels malgré les mutations du titre.
En outre, l’opposabilité de l’engagement FRAND au cessionnaire du brevet a été consacrée par la pratique des organismes de normalisation et confirmée par la jurisprudence. L’ETSI exige en effet que tout cessionnaire du brevet reprenne l’engagement FRAND du cédant, et la clause 6.1 de la politique de propriété intellectuelle de l’ETSI prévoit expressément cette transmission. La Cour de justice, dans l’arrêt Huawei, a implicitement reconnu cette opposabilité en visant « une entreprise qui s’est engagée » ou « le titulaire du SEP », sans distinguer selon qu’il s’agit du déposant initial ou d’un acquéreur subséquent. Cette construction assure la permanence de l’engagement au-delà des mutations capitalistiques, préservant ainsi la sécurité juridique des acteurs ayant investi dans la mise en œuvre de la norme.
La chambre commerciale a, dans le contentieux voisin de la loyauté procédurale, renforcé cet équilibre en jugeant que le titulaire de droits de propriété intellectuelle ne saurait abuser des prérogatives que lui confère son titre. L’arrêt du 15 octobre 2025 énonce à cet égard que l’allégation de contrefaçon auprès de la clientèle peut, lorsqu’elle est dénuée de fondement, caractériser un acte de dénigrement engageant la responsabilité de son auteur (Com., 15 octobre 2025, n° 24-11.150). Or, cette solution trouve un écho direct dans le contentieux FRAND, où la menace d’une action en contrefaçon non précédée d’une offre de licence FRAND constitue précisément l’abus de position dominante sanctionné par l’arrêt Huawei.
II. Les effets contentieux de la violation de l’engagement FRAND
A. L’encadrement de l’action en contrefaçon par le mécanisme des négociations préalables
L’apport majeur de l’arrêt Huawei de la Cour de justice réside dans l’établissement d’un cadre procédural contraignant pour l’exercice de l’action en contrefaçon par le titulaire de SEP. La Cour subordonne en effet la licéité de l’action en cessation et en rappel des produits à un mécanisme de négociation en deux temps : d’une part, le titulaire du SEP doit alerter le contrefacteur allégué en détaillant la violation reprochée et en présentant une offre de licence écrite, précise et conforme aux conditions FRAND ; d’autre part, le contrefacteur allégué doit répondre avec diligence à cette offre, en se conformant aux usages commerciaux reconnus et de bonne foi. Dès lors, l’engagement FRAND ne paralyse pas l’action en contrefaçon, mais la conditionne à une phase préalable de négociation loyale entre les parties.
Cette exigence de bonne foi dans la négociation s’inscrit dans la continuité des principes dégagés par la chambre commerciale de la Cour de cassation en matière de loyauté contractuelle. L’article L. 613-8 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que le contrat de licence de brevet est soumis aux conditions de validité de droit commun, et notamment à l’exigence de bonne foi dans l’exécution des conventions édictée par l’article 1104 du Code civil (art. L. 613-8 CPI). La violation de l’engagement FRAND, en tant qu’elle constitue un manquement à la bonne foi dans la négociation de la licence, expose le titulaire du SEP non seulement à une sanction sur le terrain de la concurrence, mais également à une possible irrecevabilité de son action en contrefaçon ou, à tout le moins, à une limitation des mesures sollicitées.
La chambre commerciale a récemment précisé l’office du juge dans l’appréciation de la loyauté probatoire en matière de propriété intellectuelle. Par un arrêt du 14 novembre 2024, elle a jugé que le juge doit procéder à un contrôle de proportionnalité lorsqu’il est saisi d’une demande d’annulation d’une mesure de saisie-contrefaçon, en mettant en balance les droits concurrents du titulaire du titre et de la partie saisie (Com., 14 novembre 2024, n° 22-20.447, Publié au Bulletin). Ce contrôle de proportionnalité trouve un écho direct dans le contentieux FRAND, où le juge doit apprécier si le titulaire du SEP a respecté le mécanisme de négociation préalable avant d’introduire son action en contrefaçon, et si les mesures sollicitées sont proportionnées au comportement du défendeur.
En conséquence, la jurisprudence commerciale élabore progressivement un standard de comportement loyal qui transcende la distinction entre les titres de propriété industrielle et irrigue l’ensemble du contentieux de la propriété intellectuelle. La Cour de justice elle-même, dans l’arrêt Huawei, a posé les jalons de ce standard en exigeant que le titulaire du SEP « désigne le brevet essentiel à une norme en cause et précise la façon dont il aurait été contrefait » avant d’introduire son action, et que le contrefacteur présumé formule une « contre-offre sérieuse » en réponse. Ces exigences de précision et de diligence constituent l’ossature procédurale de l’engagement FRAND et confèrent à celui-ci une effectivité contentieuse que les juridictions françaises s’attachent à garantir.
Par ailleurs, l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 16 avril 2019, rendu dans l’affaire Conversant Wireless Licensing c. LG Electronics, a illustré la complexité du contentieux FRAND à l’échelle internationale en validant le prononcé d’une mesure d’interdiction provisoire (anti-suit injunction) à l’encontre du titulaire de SEP qui avait introduit une action en contrefaçon aux États-Unis en violation de la compétence du juge français. Cette décision témoigne de la dimension profondément internationale du contentieux FRAND et de la nécessité d’une coordination juridictionnelle que la proposition de règlement européen s’efforce d’organiser.
En parallèle, le mécanisme de la licence obligatoire prévu par l’article L. 613-11 du Code de la propriété intellectuelle offre une voie de droit alternative pour le contrefacteur de bonne foi confronté à un refus de licence injustifié. Cet article dispose que « toute personne de droit public ou privé peut, à l’expiration d’un délai de trois ans à compter de la délivrance du brevet ou de quatre ans à compter de la date de dépôt de la demande, obtenir une licence obligatoire de ce brevet, si le breveté ou ses ayants cause n’ont pas entrepris d’exploiter sérieusement et effectivement l’invention ou n’ont pas commercialisé les produits objet du brevet en quantité suffisante pour satisfaire les besoins du marché français » (art. L. 613-11 CPI). Toutefois, ce dispositif de licence obligatoire pour défaut d’exploitation ne recouvre que partiellement la problématique FRAND, dès lors que le titulaire du SEP exploite généralement son invention par l’octroi de licences, et non par la fabrication directe. C’est précisément cette spécificité qui justifie l’élaboration d’un cadre sui generis, distinct du droit commun des licences obligatoires.
B. La sanction de l’abus dans la détermination du juste prix de la licence
Au-delà de l’accès au juge, la question centrale du contentieux FRAND demeure celle de la détermination du juste prix de la licence. L’engagement FRAND impose au titulaire du SEP de proposer des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires, sans toutefois définir de méthode de calcul du taux de redevance. Cette indétermination a suscité un contentieux abondant, les juridictions étant appelées à se substituer aux parties pour fixer les conditions de la licence lorsque les négociations échouent.
Le tribunal judiciaire de Paris a, dans l’affaire Intellectual Ventures opposant un fonds de valorisation de brevets aux opérateurs de télécommunications français, refusé d’accorder les injonctions sollicitées par le titulaire des SEP et a fixé, à titre provisoire, des conditions de redevance alignées sur les taux pratiqués par d’autres détenteurs de brevets essentiels (TJ Paris, 16 janvier 2020, RG n° 17/3838, Intellectual Ventures II / Orange, Bouygues Telecom, SFR). En procédant à une comparaison objective des taux pratiqués sur le marché des licences de SEP, le tribunal a implicitement défini un standard de comportement raisonnable pour le titulaire de SEP, dont la prétention à une redevance excessive constitue une violation de son engagement FRAND.
La jurisprudence de la chambre commerciale fournit un cadre d’analyse utile pour apprécier le caractère abusif du comportement du titulaire de SEP. Dans un arrêt du 26 juin 2024, elle a rappelé que le parasitisme économique suppose la démonstration d’une « valeur économique individualisée » résultant d’investissements ou d’un savoir-faire propres (Com., 26 juin 2024, n° 22-17.647, Publié au Bulletin). Par transposition, le titulaire de SEP qui exigerait une redevance sans rapport avec la valeur de son apport technique, en capitalisant sur le caractère incontournable de la norme plutôt que sur la valeur intrinsèque de l’invention brevetée, méconnaîtrait l’exigence de proportionnalité au cœur de la notion de juste prix en droit français des obligations.
L’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, tel qu’interprété par la Cour de justice, constitue le fondement principal de la sanction de l’abus dans la détermination du prix de la licence FRAND. La Cour de justice, dans l’arrêt Hofmann-La Roche du 13 février 1979, a défini la notion d’abus de position dominante comme « le comportement d’une entreprise en position dominante qui, sur un marché, a pour effet de faire obstacle au maintien du degré de concurrence existant sur ce marché ou au développement de cette concurrence » (CJCE, 13 février 1979, aff. 85/76, Hofmann-La Roche / Commission). La violation de l’engagement FRAND, en tant qu’elle exclut du marché des concurrents qui ne peuvent se soustraire à la norme, réalise précisément cet effet d’éviction prohibé par le droit de la concurrence. La chambre commerciale, dans son contrôle des pratiques anticoncurrentielles, a récemment rappelé la compétence du juge judiciaire pour statuer sur la communication des décisions de l’Autorité de la concurrence, confirmant ainsi l’articulation entre le contentieux de la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence (Com., 22 mars 2023, n° 21-16.868, Publié au Bulletin).
En droit interne, l’article L. 420-2 du Code de commerce transpose la prohibition de l’abus de position dominante et offre un fondement complémentaire à la sanction des pratiques abusives du titulaire de SEP. Le refus de licence opposé à un implémenteur de bonne foi, ou la proposition de conditions discriminatoires ou manifestement excessives, peut ainsi être sanctionné tant sur le fondement du droit de la concurrence que sur celui de la responsabilité civile de droit commun.
La chambre commerciale a, par un arrêt du 28 janvier 2026, rappelé l’imprescriptibilité de l’action en nullité de marque fondée sur la mauvaise foi, consacrant ainsi une protection renforcée contre les comportements abusifs en matière de propriété industrielle (Com., 28 janvier 2026, n° 24-14.760, Publié au Bulletin). Si cet arrêt porte sur le droit des marques, le principe d’imprescriptibilité des actions en nullité fondées sur un motif d’ordre public innerve l’ensemble du droit de la propriété intellectuelle et pourrait, à terme, trouver application dans le contentieux des brevets, notamment lorsque le dépôt du SEP a été effectué en méconnaissance des obligations de transparence imposées par les organismes de normalisation.
Dès lors, la construction prétorienne du contentieux FRAND en droit français, bien que principalement élaborée par les juridictions du fond et la Cour de justice de l’Union européenne, s’inscrit dans un mouvement plus large de moralisation des comportements en matière de propriété intellectuelle, dont la chambre commerciale de la Cour de cassation est le garant. L’exigence de bonne foi, la prohibition de l’abus de droit et le contrôle de proportionnalité convergent pour offrir aux implémenteurs de normes techniques un cadre protecteur, sans pour autant dénaturer le droit exclusif du breveté. Cet équilibre, dont la fragilité a été soulignée par une doctrine abondante, constitue l’un des enjeux majeurs de la propriété intellectuelle contemporaine.
Enfin, la construction d’un cadre européen harmonisé pour la détermination des conditions FRAND est en cours, avec la proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil relatif aux brevets essentiels à des normes, publiée le 27 avril 2023. Ce texte, s’il est adopté, instituera un registre des SEP, une procédure de contrôle de l’essentialité et un mécanisme de détermination des redevances FRAND par voie de conciliation obligatoire préalable. La chambre commerciale de la Cour de cassation, en tant que juge du droit, sera appelée à contrôler la correcte application de ce nouveau cadre par les juridictions du fond, perpétuant ainsi son rôle de régulatrice de la cohérence du droit de la propriété intellectuelle.
Conclusion
L’engagement FRAND, loin de n’être qu’une déclaration d’intention dépourvue de portée normative, constitue désormais le pivot d’un équilibre délicat entre le droit exclusif du titulaire de brevet et l’accès des tiers à la norme technique. La construction prétorienne, initiée par l’arrêt Huawei de la Cour de justice, trouve dans la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation un prolongement qui, sans traiter directement de la problématique FRAND, en éclaire les enjeux par les principes de loyauté probatoire, de proportionnalité des mesures et de sanction de l’abus de droit. L’adoption prochaine du règlement européen sur les brevets essentiels à des normes devrait parachever cette architecture, en dotant les praticiens et les juges d’un cadre procédural harmonisé, propice à la sécurité juridique et au développement de l’innovation dans un secteur où l’interopérabilité technique est indissociable de la prévisibilité juridique. Les juridictions françaises, sous le contrôle de la chambre commerciale de la Cour de cassation, demeureront les garantes de cet équilibre fondamental entre le droit exclusif et l’accès à la norme.
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