La protection du secret des affaires à l’épreuve du droit à la preuve : la construction prétorienne de la chambre commerciale (2023-2026)
I. Les conditions de la protection du secret des affaires dans les contentieux commerciaux
A. La définition légale de l’information protégée et son appréhension jurisprudentielle
La protection du secret des affaires, introduite en droit français par la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 transposant la directive européenne 2016/943 du 8 juin 2016, repose sur une définition légale exigeante codifiée aux articles L. 151-1 et suivants du Code de commerce. Aux termes de l’article L. 151-1 du Code de commerce, est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant à trois critères cumulatifs : elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ; elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ; elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. Cette triple condition, qui subordonne la protection à la réunion cumulative d’un critère objectif de non-accessibilité, d’un critère économique de valeur et d’un critère comportemental de diligence, a donné lieu à une application contentieuse nourrie dont la chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé les contours dans une série d’arrêts rendus entre 2023 et 2026.
La jurisprudence récente de la chambre commerciale illustre la manière dont les juges du fond et la Cour de cassation appréhendent la notion même d’information protégée dans le contexte du contentieux économique. L’arrêt rendu par la cour d’appel d’Orléans le 19 mars 2026 (RG n° 24/00847) fournit une application directe de la définition légale en retenant, au visa de l’article L. 151-1 du Code de commerce, qu’un savoir-faire technique relatif à un système de freinage d’ascenseur pouvait constituer une information protégée dès lors qu’il n’était pas généralement connu dans le secteur concerné. En l’espèce, la cour a estimé que les informations techniques relatives aux crémaillères de sécurité de la Tour Eiffel, transmises dans le cadre d’un contrat de sous-traitance, n’avaient pas été divulguées au-delà du cercle des intervenants liés par une obligation de confidentialité. Par ailleurs, l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 17 mai 2023 (pourvoi n° 19-25.007, Publié au Bulletin) a rappelé que la publication d’une demande de brevet ne divulgue au public que les caractéristiques techniques et les informations relatives à l’invention qu’elle contient, et ne saurait avoir pour effet de rendre caduc un accord de confidentialité en lui-même ni de libérer le débiteur de son obligation de confidentialité à l’égard des éléments protégés par l’accord, non divulgués par cette publication. La chambre commerciale a ainsi énoncé que « la publication d’une demande de brevet ne pouvait avoir pour effet de rendre caduc l’accord de confidentialité en lui-même ni de libérer le débiteur de son obligation de confidentialité à l’égard des éléments protégés par l’accord, non divulgués par cette publication » (Com., 17 mai 2023, n° 19-25.007). Cette solution confirme que la divulgation partielle d’une invention ne fait pas tomber l’ensemble du régime de confidentialité qui l’entoure, protégeant ainsi les informations connexes qui n’auraient pas été rendues publiques.
B. Les mesures de protection raisonnables exigées du détenteur légitime
Le troisième critère posé par l’article L. 151-1 du Code de commerce impose au détenteur légitime de l’information de mettre en œuvre des mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. Cette exigence, qui constitue le pendant comportemental de la protection légale, a été au cœur de plusieurs décisions récentes de la chambre commerciale. L’arrêt rendu le 5 février 2025 (pourvoi n° 23-10.953, Publié au Bulletin) fournit une illustration topique de la mise en œuvre de ces mesures dans le réseau de la franchise. Dans cette affaire, la cour d’appel de Paris avait constaté que le guide d’évaluation des points de vente du franchiseur Domino’s Pizza, qui contenait de nombreux conseils pour permettre aux franchisés d’améliorer la qualité de leur gestion et la rentabilité de leur point de vente, n’avait été adressé qu’aux membres du réseau et qu’il mentionnait, en bas de chacune de ses pages, son caractère strictement confidentiel ainsi que l’interdiction de toute communication en dehors du réseau. La Cour de cassation a approuvé cette appréciation en retenant que ce document « est un vecteur de transmission du savoir-faire distinctif du franchiseur » et que « les informations qu’il contenait avaient une valeur commerciale effective ou potentielle et n’étaient pas généralement connues ou aisément accessibles pour les personnes familières de ce type d’informations, dans le secteur d’activité de la fabrication et de la vente à emporter de pizzas » (Com., 5 févr. 2025, n° 23-10.953).
Cette décision met en lumière le standard de diligence attendu du détenteur du secret : la limitation de la diffusion au cercle des personnes autorisées, assortie d’une mention expresse de confidentialité sur chaque page du document, constitue une mesure de protection raisonnable au sens de l’article L. 151-1 du Code de commerce. De manière plus générale, la jurisprudence exige du détenteur qu’il démontre une attitude proactive dans la préservation de la confidentialité, faute de quoi la protection légale ne saurait être invoquée. L’arrêt rendu par la cour d’appel de Bordeaux le 27 mai 2025 (RG n° 23/03277) illustre les conséquences de l’absence de mesures probatoires suffisantes de la part de la partie qui allègue une violation du secret. Dans cette affaire opposant une société de vente de véhicules à son ancien directeur commercial, la cour a rejeté les demandes formées sur le fondement de la concurrence déloyale au motif que la société demanderesse n’établissait pas, par des éléments objectifs, la réalité du détournement de clientèle ou de savoir-faire qu’elle alléguait. Par ailleurs, l’arrêt de la chambre commerciale du 7 janvier 2026 (précité, n° 24-18.085) rappelle que « le concurrent qui invoque, en sus de son préjudice moral, un préjudice matériel consistant en une perte subie, en un gain manqué, ou en une perte de chance d’éviter une perte ou de réaliser un gain, doit en rapporter la preuve », ce qui impose au détenteur du secret non seulement de protéger ses informations, mais également de conserver les éléments probatoires permettant d’établir, le cas échéant, l’ampleur du préjudice subi. En conséquence, les opérateurs économiques qui entendent se prévaloir de la protection du secret des affaires doivent être en mesure de documenter les mesures organisationnelles, contractuelles et techniques qu’ils ont effectivement mises en œuvre pour préserver la confidentialité de leurs informations stratégiques, sous peine de voir leur action en concurrence déloyale privée de fondement probatoire.
II. L’articulation entre le secret des affaires et le droit à la preuve dans le procès commercial
A. Le contrôle de proportionnalité imposé par la chambre commerciale
La principale difficulté posée par la protection du secret des affaires réside dans son articulation avec le droit fondamental à la preuve, dont la chambre commerciale a fait une application renouvelée dans une série d’arrêts de principe rendus en 2024 et 2025. Le point de départ de cette construction prétorienne se situe dans l’arrêt du 5 juin 2024 (pourvoi n° 23-10.954, Publié au Bulletin), par lequel la Cour de cassation a énoncé, au visa combiné de l’article L. 151-8, 3°, du Code de commerce et de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, qu’« il résulte de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales que le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » (Com., 5 juin 2024, n° 23-10.954). La Cour ajoute qu’il appartient au juge, saisi d’une demande de condamnation à des dommages et intérêts du fait de l’obtention et de la production au cours de l’instance d’un document couvert par le secret des affaires, de rechercher, lorsque cela lui est demandé, si la pièce produite était indispensable pour prouver les faits allégués et si l’atteinte portée par son obtention ou sa production au secret des affaires n’était pas strictement proportionnée à l’objectif poursuivi.
Ce principe a été réaffirmé avec la même netteté dans l’arrêt du 5 février 2025 (pourvoi n° 23-10.953, Publié au Bulletin), rendu sur renvoi après la cassation de 2024 dans la même affaire Domino’s Pizza. La chambre commerciale y rappelle que « selon l’article L. 151-8, 3°, du code de commerce, à l’occasion d’une instance relative à une atteinte au secret des affaires, le secret n’est pas opposable lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national » et confirme que le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à la double condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi. La cassation est prononcée au motif que la cour d’appel n’avait pas recherché, comme elle y était invitée, « si la pièce produite n’était pas indispensable pour prouver les faits allégués de concurrence déloyale et si l’atteinte portée par son obtention ou sa production au secret des affaires de la société Domino’s Pizza n’était pas strictement proportionnée à l’objectif poursuivi » (Com., 5 févr. 2025, n° 23-10.953). Cette exigence de motivation renforcée pèse sur les juges du fond, qui ne peuvent se borner à constater l’existence d’un secret des affaires pour condamner la partie qui en aurait obtenu ou produit les éléments sans procéder à l’examen concret du caractère indispensable et proportionné de cette production.
La même logique de proportionnalité a été appliquée par la Cour de cassation dans l’arrêt du 17 mai 2023 (précité, n° 19-25.007), qui censure l’arrêt d’appel pour ne pas avoir procédé à un « contrôle de proportionnalité entre la protection des intérêts de la société Chavanoz et le droit à la preuve de la société Helioscreen ». La chambre commerciale exige ainsi une balance des intérêts en présence, qui impose au juge de mettre en balance, d’une part, l’atteinte au secret des affaires résultant de la divulgation de l’information et, d’autre part, la nécessité de cette divulgation pour l’exercice effectif du droit à la preuve de la partie qui l’invoque. Il s’agit là d’une déclinaison, dans le champ du droit des affaires, du principe de proportionnalité qui irrigue l’ensemble de la jurisprudence de la Cour de cassation depuis les arrêts d’assemblée plénière du 22 décembre 2023.
Dès lors, le contentieux commercial se trouve désormais structuré par un cadre processuel qui oblige le juge à un examen concret et circonstancié de chaque pièce arguée de secret, et non à une appréciation abstraite ou générale. Cette évolution s’inscrit dans le prolongement des principes dégagés par la Cour européenne des droits de l’homme en matière de droit à un procès équitable, dont l’article 6, § 1, de la Convention garantit le droit pour chaque partie de présenter les éléments de preuve nécessaires au soutien de sa cause. La chambre commerciale en tire la conséquence que ce droit fondamental ne peut céder devant le secret des affaires qu’à la condition que le juge ait préalablement constaté que l’atteinte à ce secret n’était pas disproportionnée au regard de l’objectif de protection poursuivi. Ce faisant, la Cour de cassation place le contrôle juridictionnel au cœur du mécanisme d’articulation entre deux impératifs concurrents, écartant toute automaticité dans l’opposabilité du secret.
B. La sanction des atteintes au secret des affaires et l’évaluation du préjudice
La protection du secret des affaires emporte des conséquences indemnitaires dont la chambre commerciale a précisé le régime dans plusieurs arrêts récents. L’arrêt du 7 janvier 2026 (pourvoi n° 24-18.085, Publié au Bulletin) constitue un apport significatif en matière d’évaluation du préjudice résultant d’actes de concurrence déloyale par appropriation d’informations confidentielles. La Cour de cassation y énonce que « s’il s’infère nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral, d’un acte de concurrence déloyale par appropriation d’informations confidentielles du concurrent, le concurrent qui invoque, en sus de son préjudice moral, un préjudice matériel consistant en une perte subie, en un gain manqué, ou en une perte de chance d’éviter une perte ou de réaliser un gain, doit en rapporter la preuve » (Com., 7 janv. 2026, n° 24-18.085). Cette décision distingue ainsi nettement le préjudice moral, qui se déduit de l’existence même de l’acte déloyal, du préjudice matériel, dont la preuve incombe à la partie qui s’en prévaut.
Cette solution, rendue au visa de l’article 1240 du Code civil, présente une portée pratique considérable pour les entreprises victimes de divulgation d’informations confidentielles. Si l’existence d’un préjudice moral est présumée du seul fait de l’appropriation des informations protégées, le demandeur qui souhaite obtenir réparation d’une perte économique devra, quant à lui, démontrer de manière circonstanciée la réalité du gain manqué ou de la perte subie. La chambre commerciale rappelle par ailleurs, dans le même arrêt, qu’« un propos dénigrant ne peut constituer un acte de concurrence déloyale que s’il est rendu public », censurant ainsi l’arrêt d’appel qui avait retenu le caractère dénigrant de courriels internes sans constater qu’ils auraient été adressés à un tiers à la société défenderesse. Cette précision quant à l’exigence de publicité du propos dénigrant resserre utilement les conditions de caractérisation de la concurrence déloyale en matière de divulgation d’informations confidentielles.
En outre, la chambre commerciale a eu l’occasion de préciser les contours de l’office du juge en présence d’une allégation de secret des affaires dans le cadre des procédures de mesures d’instruction in futurum régies par l’article 145 du Code de procédure civile. La cour d’appel de Rouen, dans un arrêt du 27 février 2025 (RG n° 24/02740), a ainsi rappelé que le secret des affaires ne fait pas obstacle, par principe, à la mise en œuvre d’une mesure d’instruction ordonnée sur le fondement de l’article 145, mais que le juge doit s’assurer du caractère proportionné de la mesure au regard de la protection des informations confidentielles en cause. Cette approche, qui transpose le contrôle de proportionnalité dégagé par la Cour de cassation dans le contentieux au fond vers celui des mesures d’instruction, confirme que l’ensemble des phases du procès commercial se trouve désormais placé sous l’empire d’une logique de conciliation entre la protection du secret et l’effectivité du droit à la preuve. La cour d’appel de Grenoble, dans un arrêt du 11 septembre 2025 (RG n° 24/03955), a également fait application de ce principe en rejetant une demande de rétractation d’ordonnance sur requête fondée sur la seule invocation du secret des affaires, au motif que ce secret ne saurait être opposé de manière abstraite sans que le juge n’ait procédé à la balance des intérêts en présence, conformément aux exigences dégagées par la chambre commerciale.
Au-delà des seules actions indemnitaires, la protection du secret des affaires se déploie également sur le terrain probatoire, où l’article L. 151-8, 3° du Code de commerce prévoit que le secret n’est pas opposable lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national. Cette exception, dont la chambre commerciale a fait l’application combinée avec l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, constitue le point d’équilibre du dispositif légal. Elle permet au juge, dans le cadre d’un contentieux commercial, de concilier la protection des informations confidentielles de l’entreprise avec l’impératif probatoire qui gouverne le procès civil. Par ailleurs, l’article L. 151-7 du même code définit les atteintes illicites au secret des affaires, qui incluent l’obtention, l’utilisation et la divulgation non autorisées d’une information protégée, et qui peuvent être sanctionnées sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle ou sur celui de la concurrence déloyale lorsque le comportement litigieux émane d’un concurrent.
La synthèse de ces décisions permet de dégager trois enseignements majeurs pour la pratique du contentieux commercial. En premier lieu, le juge saisi d’une contestation relative à la production d’une pièce protégée par le secret des affaires doit procéder à un contrôle de proportionnalité in concreto, en vérifiant le caractère indispensable de la pièce pour l’exercice du droit à la preuve et en s’assurant que l’atteinte portée au secret demeure strictement proportionnée à cet objectif. En deuxième lieu, l’entreprise qui invoque la protection du secret des affaires doit démontrer qu’elle a bien mis en œuvre des mesures de protection raisonnables, le standard de diligence étant apprécié au regard des circonstances de l’espèce et du secteur d’activité concerné. En troisième lieu, si le préjudice moral résultant d’une atteinte au secret des affaires est présumé, la démonstration d’un préjudice matériel repose sur la partie qui l’invoque et requiert la preuve d’une perte effective ou d’un gain manqué. Ces principes, dégagés de manière constante par la chambre commerciale de la Cour de cassation entre 2023 et 2026, structurent désormais l’office du juge dans les contentieux mettant en balance la confidentialité des contrats commerciaux et les exigences du procès équitable.
Conclusion
La construction prétorienne élaborée par la chambre commerciale de la Cour de cassation entre 2023 et 2026 consacre l’émergence d’un cadre juridique cohérent pour l’articulation entre la protection du secret des affaires et le droit à la preuve. En imposant un contrôle de proportionnalité dont les modalités ont été précisées avec une rigueur croissante, la Haute juridiction a su préserver l’effectivité des deux impératifs en présence, sans jamais sacrifier l’un à l’autre. L’exigence d’une motivation circonstanciée quant au caractère indispensable et proportionné de l’atteinte au secret, combinée à la présomption de préjudice moral en cas de divulgation illicite, offre aux opérateurs économiques un double instrument de protection et de sanction dont la portée pratique ne cesse de se confirmer. L’évolution à venir de cette jurisprudence méritera une attention soutenue, en particulier à l’aune du développement des procédures de discovery et de la place croissante des données numériques dans les litiges commerciaux, qui poseront inévitablement de nouvelles questions quant à l’étendue du contrôle juridictionnel du secret.
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