Le traitement amiable des difficultés des entreprises : mandat ad hoc, conciliation et construction prétorienne de la chambre commerciale (2023-2026)
Le livre VI du code de commerce, consacré aux difficultés des entreprises, ne se réduit pas aux seules procédures collectives que sont la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaires. Il comporte également un titre liminaire dédié à la prévention des difficultés, au sein duquel le législateur a institué deux mécanismes amiables, confidentiels et placés sous l’égide du président du tribunal de commerce : le mandat ad hoc, régi par l’article L. 611-3 du code de commerce, et la procédure de conciliation, régie par les articles L. 611-4 et suivants du même code. Ces deux dispositifs, bien que participant d’une même philosophie préventive, obéissent à des régimes juridiques distincts dont la chambre commerciale de la Cour de cassation ne cesse de préciser les contours. L’actualité jurisprudentielle des années 2023 à 2026 offre un éclairage renouvelé sur les conditions de leur mise en œuvre, l’étendue de la protection qu’ils confèrent au débiteur et les effets de l’accord amiable en cas d’échec de la prévention suivi d’une procédure collective. La présente analyse se propose d’examiner, en deux temps, le cadre juridique de ces instruments préventifs puis les conséquences de l’accord amiable à l’épreuve des procédures collectives.
I. Le mandat ad hoc et la conciliation, instruments préventifs aux régimes distincts
A. Le mandat ad hoc, outil de flexibilité sans contrainte temporelle
L’article L. 611-3 du code de commerce dispose que « le président du tribunal peut, à la demande d’un débiteur, désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission. Le débiteur peut proposer le nom d’un mandataire ad hoc ». Ce mécanisme, d’une remarquable souplesse, n’est assujetti à aucune condition de fond relative à l’état de la trésorerie du débiteur. Il n’est pas exigé que l’entreprise ne soit pas en cessation des paiements, à la différence de ce que prévoit l’article L. 611-4 pour la conciliation. Le mandat ad hoc peut ainsi être sollicité à un stade très précoce des difficultés, voire en amont de toute difficulté caractérisée, dès lors que le débiteur anticipe une dégradation de sa situation économique ou financière.
Le tribunal compétent est le tribunal de commerce si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale, et le tribunal judiciaire dans les autres cas, conformément aux dispositions de l’article L. 611-3, alinéa 4. La décision de nomination n’est susceptible d’aucun recours et n’est pas publiée, ce qui garantit la confidentialité de la démarche. Le débiteur n’est pas tenu d’informer le comité social et économique de la désignation du mandataire ad hoc. Le législateur a entendu préserver la discrétion qui s’attache à cette procédure, afin de ne pas alerter prématurément les partenaires de l’entreprise et d’éviter que la révélation des difficultés ne précipite la défaillance.
La mission du mandataire ad hoc est librement déterminée par le président du tribunal, en considération des besoins exprimés par le débiteur. Elle peut consister à assister le dirigeant dans la négociation avec les principaux créanciers, à rechercher des solutions de financement, à préparer une restructuration de la dette ou à faciliter une cession partielle d’actifs. La jurisprudence de la chambre commerciale rappelle que le mandat ad hoc ne constitue pas une procédure collective et n’emporte aucun dessaisissement du débiteur, qui conserve l’intégralité de ses pouvoirs de gestion.
La rémunération du mandataire ad hoc obéit aux règles de l’article L. 611-14 du code de commerce, qui impose au président du tribunal de fixer les conditions de cette rémunération au moment de la désignation, après avoir recueilli l’accord du débiteur. La rémunération est arrêtée à l’issue de la mission par ordonnance du président du tribunal. Elle ne peut être liée au montant des abandons de créances obtenus, ni faire l’objet d’un forfait pour ouverture du dossier. Les incompatibilités édictées par l’article L. 611-13 interdisent que les missions de mandataire ad hoc ou de conciliateur soient confiées à une personne ayant perçu, au cours des vingt-quatre mois précédents, une rémunération du débiteur, d’un créancier du débiteur ou d’une personne qui en détient le contrôle. La personne désignée doit attester sur l’honneur, lors de l’acceptation de son mandat, qu’elle se conforme à ces interdictions.
La confidentialité constitue un principe cardinal de la procédure. L’article L. 611-15 du code de commerce dispose que « toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité ». Cette obligation protège le débiteur contre la divulgation de ses difficultés, qui pourrait entraîner une rupture de ses concours bancaires, une dégradation de son crédit fournisseur ou une perte de confiance de sa clientèle.
B. La conciliation, procédure formalisée sous le contrôle du président du tribunal
La procédure de conciliation, plus formalisée que le mandat ad hoc, est ouverte aux débiteurs exerçant une activité commerciale ou artisanale « qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours », ainsi que le précise l’article L. 611-4. Cette condition temporelle est essentielle : le débiteur qui se trouve en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours ne peut plus bénéficier de la conciliation et doit, s’il entend se placer sous la protection de la justice, solliciter l’ouverture d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire.
La cour d’appel de Nîmes, dans un arrêt du 10 avril 2026 (n° 25/01334), a rappelé la lettre de l’article L. 611-4 en ces termes : « Il est institué, devant le tribunal de commerce, une procédure de conciliation dont peuvent bénéficier les débiteurs exerçant une activité commerciale ou artisanale qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours ». Cet arrêt a en outre précisé que la décision ouvrant la procédure de conciliation n’a pas, en cas d’échec de celle-ci, autorité de chose jugée quant à la date de cessation des paiements. Il en résulte que le juge de la procédure collective ultérieurement ouverte n’est pas lié par l’appréciation portée par le président du tribunal au moment de l’ouverture de la conciliation. La cour a ainsi infirmé le jugement qui avait fixé la date de cessation des paiements au 2 octobre 2023 pour la reporter au 6 décembre 2024, date de fin de la mission de conciliation.
La saisine du président du tribunal s’effectue par une requête du débiteur exposant, selon l’article L. 611-6, « sa situation économique, financière, sociale et patrimoniale, ses besoins de financement ainsi que, le cas échéant, les moyens d’y faire face ». Le débiteur peut proposer le nom d’un conciliateur. La procédure est ouverte pour une période n’excédant pas quatre mois, prorogeable d’un mois supplémentaire sur décision motivée du président du tribunal, sans que la durée totale puisse excéder cinq mois. Si une demande de constatation ou d’homologation de l’accord est formée avant l’expiration de cette période, la mission du conciliateur et la procédure sont prolongées jusqu’à la décision.
Le conciliateur a pour mission, aux termes de l’article L. 611-7, « de favoriser la conclusion entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que, le cas échéant, ses cocontractants habituels, d’un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l’entreprise ». Il peut également présenter toute proposition se rapportant à la sauvegarde de l’entreprise, à la poursuite de l’activité économique et au maintien de l’emploi. Au cours de la procédure, le débiteur peut demander au président du tribunal de faire application de l’article 1343-5 du code civil à l’égard d’un créancier qui l’a mis en demeure ou poursuivi, ou qui n’a pas accepté de suspendre l’exigibilité de sa créance. Le juge peut alors reporter ou échelonner le règlement des créances non échues dans la limite de la durée de la mission du conciliateur.
La rémunération du conciliateur suit le même régime que celle du mandataire ad hoc, régi par l’article L. 611-14. La chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt publié au Bulletin du 14 décembre 2022 (n° 21-16.655), que « le président du tribunal de commerce, après avoir préalablement fixé les conditions de la rémunération du conciliateur, lesquelles sont subordonnées à l’accord du débiteur sur les critères de sa détermination et de son montant maximal, en arrête le montant par une ordonnance rendue sur requête » et que « la régularité de cette ordonnance, qui peut être frappée par le débiteur, le conciliateur et le ministère public, du recours institué à l’article R. 611-50 du code précité, n’étant pas subordonnée à l’organisation préalable d’un débat contradictoire, le premier président n’avait pas à répondre au moyen inopérant tiré de l’absence d’un débat contradictoire devant le juge taxateur ». (Com., 14 déc. 2022, n° 21-16.655, publié au Bulletin). Cette décision confirme que la procédure de fixation de la rémunération du conciliateur échappe aux exigences du contradictoire, ce qui s’explique par la nature gracieuse de l’ordonnance rendue sur requête. La Cour de cassation a en revanche censuré l’arrêt qui, pour fixer la rémunération, s’était fondé sur une validation des diligences par une personne qui n’était pas le représentant légal de la société débitrice, consacrant ainsi l’exigence que l’accord du débiteur sur les critères de rémunération émane de son représentant légal dûment habilité.
II. Les effets de l’accord amiable et son articulation avec les procédures collectives
A. La constatation et l’homologation, voies alternatives aux effets gradués
L’article L. 611-8 du code de commerce offre au débiteur deux voies pour conférer force juridique à l’accord amiable conclu avec ses créanciers dans le cadre de la conciliation. La première, la constatation, relève d’une requête conjointe des parties : le président du tribunal constate l’accord et lui donne force exécutoire. Il statue au vu d’une déclaration certifiée du débiteur attestant qu’il ne se trouvait pas en cessation des paiements lors de la conclusion de l’accord, ou que ce dernier y met fin. La décision constatant l’accord n’est pas soumise à publication et n’est pas susceptible de recours. Elle met fin à la procédure de conciliation.
La seconde voie, l’homologation, requiert la réunion de trois conditions cumulatives énoncées au II de l’article L. 611-8 : le débiteur n’est pas en cessation des paiements ou l’accord conclu y met fin, les termes de l’accord sont de nature à assurer la pérennité de l’activité de l’entreprise, et l’accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires. À la différence de la constatation, l’homologation est prononcée par le tribunal, après avoir entendu ou dûment appelé en chambre du conseil le débiteur, les créanciers parties à l’accord, les représentants du personnel, le conciliateur et le ministère public, conformément à l’article L. 611-9. Le jugement d’homologation est déposé au greffe où tout intéressé peut en prendre connaissance et fait l’objet d’une mesure de publicité. Il est susceptible d’appel de la part du ministère public et, en cas de contestation relative au privilège de l’article L. 611-11, de la part des parties à l’accord.
Le choix entre constatation et homologation est lourd de conséquences. La constatation préserve la confidentialité, tandis que l’homologation, par sa publicité, confère aux créanciers signataires le privilège dit de conciliation, prévu par l’article L. 611-11, en cas d’ouverture ultérieure d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires. Ce privilège, qui prime toutes les autres créances selon le rang prévu au II de l’article L. 622-17 et au I de l’article L. 643-8, bénéficie aux personnes qui ont consenti un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité, de même qu’à celles qui ont fourni un nouveau bien ou service dans ce cadre. Il ne s’applique toutefois pas aux apports consentis par les actionnaires et associés dans le cadre d’une augmentation de capital, ni aux créanciers signataires au titre de leurs concours antérieurs à l’ouverture de la conciliation.
B. Le privilège de conciliation et le sort de l’accord en cas d’ouverture d’une procédure collective
L’articulation entre l’accord amiable et les procédures collectives est régie par l’article L. 611-12 du code de commerce, qui dispose que « l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire met fin de plein droit à l’accord constaté ou homologué en application de l’article L. 611-8. En ce cas, les créanciers recouvrent l’intégralité de leurs créances et sûretés, déduction faite des sommes perçues, sans préjudice des dispositions prévues à l’article L. 611-11 ». Cette disposition, dont la rédaction peut paraître sévère, est toutefois tempérée par le privilège de conciliation qui protège les nouveaux apporteurs de trésorerie.
La distinction entre créanciers antérieurs et nouveaux apporteurs est fondamentale. Les créanciers signataires de l’accord ne peuvent bénéficier du privilège au titre de leurs concours antérieurs à l’ouverture de la conciliation. En revanche, le créancier qui, dans le cadre de l’accord homologué, a consenti un apport nouveau bénéficie du privilège pour le montant de cet apport. Cette architecture incitative, voulue par le législateur, vise à encourager le financement des entreprises en difficulté en offrant une protection renforcée aux créanciers qui acceptent de prendre un risque nouveau pour permettre la poursuite de l’activité.
Le président du tribunal peut également, à la demande du débiteur, désigner le conciliateur en tant que mandataire à l’exécution de l’accord pendant la durée de cette exécution, conformément au III de l’article L. 611-8. Ce mandat permet d’assurer un suivi de la bonne exécution des engagements souscrits par le débiteur et de signaler au tribunal toute difficulté qui ferait obstacle à cette exécution. En cas de difficultés, le mandataire présente sans délai un rapport au président du tribunal ou au tribunal, qui peut alors mettre fin à sa mission.
Par ailleurs, l’article L. 611-2 du code de commerce confère au président du tribunal un pouvoir d’investigation et de convocation à l’égard des dirigeants d’une société commerciale, d’un groupement d’intérêt économique ou d’une entreprise individuelle qui connaît des difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Les dirigeants peuvent être convoqués pour que soient envisagées les mesures propres à redresser la situation, et le président du tribunal peut obtenir communication de renseignements sur la situation économique et financière du débiteur auprès des commissaires aux comptes, des administrations publiques, des organismes de sécurité sociale et des services chargés de la centralisation des risques bancaires. Lorsque les dirigeants ne procèdent pas au dépôt des comptes annuels dans les délais légaux, le président du tribunal peut leur adresser une injonction de le faire à bref délai sous astreinte. Ces prérogatives, qui relèvent du juge de la prévention, permettent de détecter les difficultés à un stade où les procédures amiables sont encore envisageables.
La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler, dans un arrêt de la chambre commerciale du 19 novembre 2025 (n° 24-14.914, F-B), que le président du tribunal ne peut plus se saisir d’office et ne peut qu’informer le ministère public, conformément aux articles L. 631-3-1 et L. 640-3-1 du code de commerce. Il n’en demeure pas moins que la mission du juge de la prévention, qui s’exerce à travers l’entretien prévu par l’article L. 611-2, est essentielle pour orienter le débiteur vers les dispositifs amiables avant que la cessation des paiements ne rende inévitable l’ouverture d’une procédure collective.
Enfin, il y a lieu de rappeler que l’expérimentation des tribunaux des activités économiques, issue de la loi n° 2023-1059 du 20 novembre 2023, a étendu la compétence de douze tribunaux de commerce à l’ensemble des procédures amiables et collectives, à l’exception des professions libérales réglementées. Cette expérimentation, considérée comme globalement positive un an après son lancement, préfigure une réforme pérenne qui pourrait élargir l’accès des entrepreneurs aux dispositifs de traitement amiable, aujourd’hui réservés aux seuls commerçants et artisans.
Conclusion
Le traitement amiable des difficultés des entreprises, qu’il emprunte la voie souple du mandat ad hoc ou celle, plus formalisée, de la conciliation, constitue un pan essentiel du droit des entreprises en difficulté dont la chambre commerciale de la Cour de cassation ne cesse de préciser le régime. La confidentialité qui s’attache à ces procédures, l’absence de dessaisissement du dirigeant et la protection offerte par le privilège de conciliation en font des instruments précieux pour les débiteurs qui anticipent leurs difficultés. Leur efficacité dépend toutefois de la rapidité avec laquelle le dirigeant sollicite la protection du président du tribunal, avant que la cessation des paiements ne referme la fenêtre de la prévention. La connaissance précise des conditions d’ouverture et des effets juridiques de ces dispositifs est, pour le praticien comme pour l’entrepreneur, la condition première de leur mobilisation utile.
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