La transmission des droits et obligations dans les opérations de restructuration des sociétés commerciales : le contentieux de l’opposabilité aux tiers
I. Les mécanismes de transmission selon la nature de l’opération de restructuration
A. La fusion-absorption et la transmission universelle du patrimoine
La fusion constitue l’opération de restructuration la plus aboutie du droit des sociétés commerciales. Aux termes de l’article L. 236-3, I, du Code de commerce, la fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération. Ce mécanisme, qui trouve son fondement civiliste dans l’article 1844-4 du Code civil, emporte des effets radicaux : la société absorbée disparaît sans liquidation et tous ses biens, droits et obligations sont transférés de plein droit à la société absorbante ou à la société nouvelle. La continuité de la personne morale, principe cardinal énoncé à l’article 1844-3 du Code civil, trouve ici une illustration puissante puisque, malgré la dissolution, les droits et actions de la société absorbée survivent entre les mains de l’absorbante.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé la portée contentieuse de cette transmission universelle dans un arrêt publié au Bulletin du 30 novembre 2022 (pourvoi n° 20-19.184). Elle y énonce qu’en cas de fusion sans création d’une société nouvelle, « la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société bénéficiaire confère de plein droit à cette dernière, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l’opération, qualité pour agir contre les débiteurs de la société absorbée » (Cass. com., 30 nov. 2022, n° 20-19.184, publié au Bulletin). Cette décision consacre la substitution automatique de la société absorbante dans l’ensemble des droits processuels de l’absorbée, sans qu’il soit nécessaire pour le débiteur d’attendre une quelconque signification de l’opération. La date de l’assemblée ayant approuvé la fusion détermine le point de cristallisation de cette transmission universelle.
Cette automaticité connaît toutefois des tempéraments lorsque la fusion intervient en cours d’instance. Dans un arrêt publié au Bulletin du 18 septembre 2024 (n° 23-13.453), la chambre commerciale a jugé que si l’intervention de la société absorbante permet d’écarter la fin de non-recevoir tirée de la disparition du droit d’agir de la société absorbée, « elle ne dispense pas l’autre partie de présenter ses demandes à l’encontre de la société absorbante » (Cass. com., 18 sept. 2024, n° 23-13.453, publié au Bulletin). En d’autres termes, l’appelant qui poursuit une société absorbée ne peut se contenter d’attendre passivement l’intervention de l’absorbante ; il lui incombe, sous peine d’irrecevabilité, de diriger ses prétentions contre la société bénéficiaire de la fusion. L’arrêt impose ainsi une vigilance procédurale particulière aux praticiens confrontés à une restructuration en cours de litige.
Par ailleurs, la chambre commerciale a également rappelé que la procédure de liquidation judiciaire étendue pour confusion de patrimoines est régie par la loi applicable à la date de son ouverture et non à celle de son extension, et que les dispositions nouvelles issues de l’ordonnance du 12 mars 2014 ayant modifié l’article 1844-7 du Code civil ne s’appliquent pas aux procédures ouvertes antérieurement (Cass. com., 5 fév. 2025, n° 23-16.117). Cette précision temporelle est essentielle pour déterminer la survie de la personnalité morale et, partant, la capacité d’ester en justice de la société dissoute.
B. L’apport partiel d’actif et le régime de la scission
L’apport partiel d’actif constitue une opération hybride qui, sans entraîner la dissolution de la société apporteuse, produit des effets de transmission comparables à ceux de la scission. L’article L. 236-22 du Code de commerce renvoie expressément au régime juridique de la scission prévu par les articles L. 236-16 à L. 236-21 du même code. Ce renvoi emporte des conséquences majeures en matière de transmission des droits et obligations attachés à la branche d’activité apportée. La société bénéficiaire de l’apport est ainsi substituée de plein droit à la société apporteuse dans tous les droits et obligations découlant des contrats compris dans l’apport, nonobstant toute stipulation contraire.
Le contentieux le plus fréquent en la matière concerne la détermination de la date à laquelle la transmission universelle produit ses effets. L’article R. 236-1 du Code de commerce impose des formalités de publicité préalables, et l’article L. 236-4 fixe la date de réalisation définitive au jour de la dernière assemblée générale ayant approuvé l’opération, sauf si le contrat de fusion en dispose autrement. Cette date constitue le point de basculement : avant elle, la société absorbée conserve la plénitude de ses droits ; après elle, la société absorbante lui est substituée dans l’ensemble de ses rapports juridiques. La chambre commerciale a eu l’occasion de rappeler que cette substitution s’étend aux sûretés consenties par la société absorbée, qui sont transmises de plein droit à l’absorbante sans qu’un nouvel acte constitutif soit nécessaire, dès lors que la créance garantie est elle-même transmise par l’effet de la fusion.
La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 3 juin 2026 (n° 23/07290), a fait une application remarquable de ce mécanisme dans le contentieux du bail commercial. En l’espèce, une société de résidences hôtelières avait apporté, par un traité d’apport partiel d’actif du 12 mai 2011 soumis au régime des articles L. 236-16 à L. 236-22 du Code de commerce, sa branche complète d’activité incluant un bail commercial à une société bénéficiaire. La cour énonce, au visa de l’article L. 145-16, alinéa 2, du Code de commerce, qu’« en cas de fusion de sociétés ou d’apport d’une partie de l’actif d’une société réalisé dans les conditions prévues à l’article L. 236-22, la société issue de la fusion ou la société bénéficiaire de l’apport est, nonobstant toute stipulation contraire, substituée à celle au profit de laquelle le bail était consenti dans tous les droits et obligations découlant de ce bail ». La cour en déduit que la société bénéficiaire de l’apport s’est substituée de plein droit à l’apporteuse, sans qu’il y ait lieu préalablement d’en aviser le bailleur ou de solliciter son agrément (CA Versailles, 3 juin 2026, n° 23/07290). Cette solution illustre la puissance du mécanisme de substitution légale : la protection du bailleur y cède devant l’intérêt économique de la restructuration.
L’article L. 145-16 du Code de commerce étend cette règle à toutes les formes de restructuration. En cas de fusion, de scission, de transmission universelle de patrimoine réalisée dans les conditions de l’article 1844-5 du Code civil, ou d’apport partiel d’actif soumis au régime des scissions, la société bénéficiaire est substituée de plein droit dans les droits et obligations du bail. Cette automaticité contraste avec le droit commun de la cession de bail, qui suppose l’accord du bailleur ou le respect de formalités strictes. La différence de régime s’explique par la nature de l’opération : la restructuration n’est pas une cession isolée du droit au bail, mais la transmission d’une universalité ou d’une branche d’activité dont le bail n’est qu’un élément. Le législateur a ainsi entendu ne pas faire obstacle aux opérations de concentration économique par un formalisme excessif.
En droit du travail, un mécanisme analogue de substitution automatique est prévu par l’article L. 1224-1 du Code du travail, aux termes duquel « lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise ». L’apport partiel d’actif portant sur une branche complète d’activité constitue une modification de la situation juridique de l’employeur au sens de ce texte, emportant transfert automatique des contrats de travail attachés à cette branche. La chambre sociale de la Cour de cassation en a tiré les conséquences dans de nombreuses espèces, rappelant que le salarié ne peut s’opposer à ce transfert qui s’impose à lui comme à l’employeur.
La distinction entre l’apport partiel d’actif portant sur une branche complète et autonome d’activité et l’apport d’un élément isolé d’actif est essentielle. Seul le premier emporte substitution de plein droit dans les contrats, conformément au régime de la scission. Le second relève du droit commun de la cession et suppose, pour chaque contrat transmis, l’accord du cocontractant cédé. Cette distinction est une source fréquente de contentieux, les cocontractants de la société apporteuse tentant souvent de faire qualifier l’opération d’apport isolé pour échapper à la substitution automatique et conserver leur droit de regard sur le changement de contractant. Les juges du fond disposent à cet égard d’un pouvoir souverain d’appréciation pour déterminer si la branche apportée présente une autonomie suffisante au regard de son organisation, de ses moyens et de son objet économique.
La question du sort de la solidarité entre les sociétés parties à l’opération mérite également d’être évoquée. En matière de fusion, la société absorbante est tenue de l’ensemble des dettes de la société absorbée, sans limitation. En matière de scission, l’article L. 236-21 du Code de commerce prévoit que les sociétés bénéficiaires sont tenues solidairement des dettes transmises, à moins que le contrat de scission n’en dispose autrement et que les créanciers n’y aient renoncé. Pour l’apport partiel d’actif, les parties peuvent conventionnellement écarter cette solidarité, comme l’illustre l’arrêt de la cour d’appel de Versailles précité, dans lequel le traité stipulait que chacune des sociétés ne serait tenue que de la partie du passif mise à sa charge, sans solidarité entre elles. Cette dérogation conventionnelle, autorisée par l’article L. 236-21 du Code de commerce, constitue un outil précieux pour les praticiens qui entendent cantonner le risque de passif au sein de la société qui l’a initialement assumé.
II. L’opposabilité aux tiers et la protection des créanciers
A. Le droit d’opposition des créanciers et l’inopposabilité de l’opération
La transmission universelle ou partielle du patrimoine ne saurait s’opérer au détriment des créanciers des sociétés parties à l’opération. Le Code de commerce organise à cette fin un droit d’opposition au profit des créanciers non obligataires dont la créance est antérieure à la publicité du projet. Ce droit d’opposition, prévu pour les fusions par renvoi aux articles L. 236-14 et L. 236-15, permet au créancier de saisir le président du tribunal de commerce statuant en la forme des référés pour obtenir soit le remboursement de sa créance, soit la constitution de garanties suffisantes. L’opposition formée dans le délai de trente jours à compter de la dernière publication du projet emporte suspension de l’opération jusqu’à ce qu’il soit statué sur celle-ci.
La chambre commerciale a rendu, le 7 octobre 2020 (pourvoi n° 19-14.755, publié au Bulletin), une décision majeure sur les effets de l’inopposabilité de la fusion. Elle y juge qu’en cas de fusion-absorption, « un créancier titulaire sur la société absorbée d’une créance antérieure à cette opération et qui bénéficie, en application de l’article L. 236-14 du code de commerce, d’une décision exécutoire lui déclarant la fusion inopposable, conserve le droit de recouvrer sa créance sur le patrimoine de la société absorbée dissoute ». Et la Cour d’en tirer une conséquence décisive en droit des procédures collectives : ce créancier « ne peut se voir opposer l’arrêt ou l’interdiction des procédures d’exécution, prévus par l’article L. 622-21, II, du code de commerce, résultant de l’ouverture de la procédure collective de la société absorbante » (Cass. com., 7 oct. 2020, n° 19-14.755, publié au Bulletin). Cette solution, d’une grande portée pratique, signifie que le créancier ayant obtenu une décision d’inopposabilité de la fusion conserve, nonobstant la dissolution de la société absorbée et l’ouverture d’une procédure collective contre l’absorbante, la faculté de recouvrer sa créance sur les actifs de la société absorbée, échappant ainsi à la discipline collective. Il s’agit d’une protection renforcée du droit de gage des créanciers face aux risques d’une restructuration déséquilibrée.
La distinction entre nullité et inopposabilité de la fusion est ici fondamentale. Tandis que la nullité de la fusion, dont les causes sont limitativement énumérées par la loi et dont la prescription est désormais encadrée, anéantit rétroactivement l’opération, l’inopposabilité ne produit qu’un effet relatif : la fusion demeure valable entre les parties, mais elle est privée d’effet à l’égard du créancier qui en a obtenu le bénéfice. Cette construction jurisprudentielle réalise un équilibre entre la sécurité juridique de l’opération de restructuration et la protection du gage commun des créanciers.
Le choix de la voie procédurale est déterminant. Le créancier qui entend contester une fusion ou une scission peut agir sur le fondement de l’article L. 236-14 du Code de commerce pour obtenir l’inopposabilité de l’opération, ou sur le fondement de l’article L. 235-1 du même code pour en solliciter la nullité. La première voie, plus souple, ne remet pas en cause l’existence de l’opération et préserve les droits des autres créanciers et des associés. La seconde, plus radicale, suppose de démontrer une irrégularité d’une gravité suffisante pour justifier l’annihilation rétroactive d’une opération souvent complexe et déjà exécutée. La pratique et la jurisprudence convergent pour limiter les cas de nullité aux hypothèses les plus graves, favorisant la stabilité des restructurations.
B. Les effets contentieux de la transmission patrimoniale
Au-delà de la transmission des contrats et des droits substantiels, les opérations de restructuration emportent des conséquences procédurales qui peuvent s’avérer déterminantes dans le cours d’un litige. La transmission universelle du patrimoine confère à la société bénéficiaire la qualité pour agir en justice au lieu et place de la société absorbée, ainsi que l’a rappelé la chambre commerciale dans l’arrêt précité du 30 novembre 2022. Cette substitution opère de plein droit et n’est subordonnée à aucune formalité particulière, ce qui simplifie considérablement la poursuite des instances en cours.
Encore faut-il que la société absorbée ait conservé une existence juridique à la date de l’assignation. La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 1er juin 2026 (n° 25/06049), a dû se prononcer sur la capacité d’ester en justice d’une société ayant fait l’objet d’une dissolution par application de l’article 1844-5 du Code civil. Elle a retenu que la personnalité morale de la société n’avait disparu qu’à l’issue du délai de trente jours courant à compter de la publication de la dissolution au BODACC, de sorte que l’assignation délivrée entre-temps était recevable (CA Bordeaux, 1er juin 2026, n° 25/06049). Cette précision chronologique illustre l’importance pratique du respect des formalités de publicité légale dans les opérations de restructuration : la date de disparition de la personnalité morale détermine le terme de la capacité processuelle de la société dissoute.
La question de la prescription des actions en nullité dirigées contre les actes de restructuration connaît, depuis l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025 portant réforme du droit des nullités en droit des sociétés, un régime profondément renouvelé. La chambre commerciale, dans un arrêt publié au Bulletin du 1er avril 2026 (n° 24-20.707), a précisé l’articulation des délais de prescription applicables. Au visa des articles L. 235-9, alinéa 3, et L. 225-149-3 du Code de commerce, elle juge que « seules les actions en nullité fondées sur l’une des causes de nullité énumérées par le second de ces textes se prescrivent par trois mois ; les actions en nullité d’une décision d’augmentation de capital fondées sur d’autres causes, et notamment sur les causes de nullité des contrats en général, demeurent soumises à la prescription triennale prévue par le premier alinéa de l’article L. 235-9 » (Cass. com., 1er avr. 2026, n° 24-20.707, publié au Bulletin). Cette distinction entre les causes de nullité spéciales (prescription abrégée de trois mois) et les causes de nullité de droit commun (prescription triennale) est transposable au contentieux des fusions et scissions ; elle invite les praticiens à identifier avec soin le fondement juridique de l’action pour déterminer le délai de prescription applicable.
Enfin, les formalités de publicité conditionnent l’opposabilité de l’opération aux tiers. L’article R. 236-2 du Code de commerce impose que le projet de fusion ou de scission fasse l’objet d’un avis inséré dans un journal d’annonces légales et au Bulletin des annonces légales obligatoires. La cour d’appel de Versailles, dans l’arrêt du 3 juin 2026 précité, a relevé que le projet d’apport partiel d’actif avait été régulièrement publié dans un journal d’annonces légales les 13 mai et 17 juin 2011, ce qui rendait l’opération pleinement opposable aux tiers, en ce compris les bailleurs. Le non-respect de ces formalités de publicité priverait l’opération d’effet à l’égard des tiers, sans pour autant en affecter la validité entre les parties. Cette sanction d’inopposabilité, distincte de la nullité, constitue un correctif efficace aux défauts de publicité sans remettre en cause la sécurité juridique de l’opération.
Le contentieux du défaut de publicité des opérations de restructuration donne lieu à une jurisprudence abondante des juridictions consulaires. Le principe gouvernant la matière est que les actes et pièces déposés au registre du commerce et des sociétés ne sont opposables aux tiers qu’à compter de leur publication, sauf à ce que les tiers ou les administrations puissent s’en prévaloir. La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 20 janvier 2026, a rappelé cette règle en matière de transmission universelle de patrimoine, jugeant que la société bénéficiaire ne pouvait opposer aux créanciers de la société absorbée une modification statutaire non publiée au registre du commerce. La publicité légale remplit ainsi une double fonction : elle informe les tiers et détermine le moment à partir duquel l’opération leur est opposable.
Conclusion
L’examen de la jurisprudence récente de la chambre commerciale et des cours d’appel révèle que les opérations de restructuration des sociétés commerciales — fusion, scission et apport partiel d’actif — obéissent à un régime de transmission des droits et obligations à la fois puissant et équilibré. La transmission universelle du patrimoine ou la substitution de plein droit dans les contrats, qui caractérise ces opérations, est contrebalancée par un dispositif de protection des créanciers fondé sur le droit d’opposition et la sanction d’inopposabilité. La jurisprudence récente a précisé, avec une netteté croissante, les effets contentieux de ces transmissions : qualité pour agir de la société bénéficiaire, sort des instances en cours, prescription des actions en nullité et rôle des formalités de publicité légale. La maîtrise de ces règles constitue un impératif pour le praticien du droit des sociétés, tant la restructuration mal conduite peut engendrer un contentieux dont les conséquences patrimoniales et procédurales dépassent largement les prévisions initiales des parties. La distinction aujourd’hui bien établie entre les différentes formes de restructuration, la rigueur des formalités de publicité et la protection renforcée des créanciers dessinent un cadre juridique cohérent qui permet aux entreprises de se réorganiser sans sacrifier les intérêts légitimes des tiers.
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