Le référé-contrefaçon à l’épreuve de l’activité inventive : la chambre commerciale de la Cour de cassation renforce l’office du juge des brevets
I. La dialectique du référé-contrefaçon : entre vraisemblance de l’atteinte et contestation du titre
A. Le référé-contrefaçon, instrument de protection provisoire soumis à une double exigence légale
L’article L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle offre au titulaire d’un brevet la faculté de saisir en référé la juridiction civile compétente afin d’obtenir, au besoin sous astreinte, toute mesure destinée à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d’actes argués de contrefaçon. Ce texte, qui transpose en droit interne l’article 9, paragraphe 1, sous a), de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle, subordonne le prononcé de telles mesures à une condition probatoire : la juridiction ne peut ordonner les mesures demandées que si les éléments de preuve, raisonnablement accessibles au demandeur, rendent vraisemblable qu’il est porté atteinte à ses droits ou qu’une telle atteinte est imminente.
La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 28 janvier 2026 publié au Bulletin (Com., 28 janv. 2026, n° 23-16.425), a rappelé le cadre de cette disposition en énonçant que « toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon peut saisir en référé la juridiction civile compétente afin de voir ordonner, au besoin sous astreinte, à l’encontre du prétendu contrefacteur ou des intermédiaires dont il utilise les services, toute mesure destinée à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d’actes argués de contrefaçon » et que « la juridiction ne peut ordonner les mesures demandées que si les éléments de preuve, raisonnablement accessibles au demandeur, rendent vraisemblable qu’il est porté atteinte à ses droits ou qu’une telle atteinte est imminente ».
Cette exigence de vraisemblance ne se confond pas avec la preuve certaine de la contrefaçon, qui relève du juge du fond. Le référé-contrefaçon constitue une procédure provisoire dont l’office du juge est d’apprécier, au stade de l’urgence, si les indices produits par le demandeur suffisent à rendre crédible l’atteinte alléguée. À cet égard, l’arrêt du 28 janvier 2026 apporte une contribution significative à la compréhension de l’articulation entre l’appréciation prima facie de la contrefaçon et l’examen des moyens de nullité du brevet soulevés par le défendeur, en confirmant les mesures d’interdiction prononcées en référé à l’encontre de sociétés importantes de dispositifs médicaux argués de contrefaçon.
Par ailleurs, la jurisprudence de la chambre commerciale a étendu l’exigence de loyauté au stade même de l’administration de la preuve en amont du référé, comme l’a rappelé l’arrêt Puma du 6 décembre 2023 (Com., 6 déc. 2023, n° 22-11.071, Publié au Bulletin), qui énonce que les dispositions du code de la propriété intellectuelle, « lues à la lumière de la directive, exigent du requérant qu’il fasse preuve de loyauté dans l’exposé des faits au soutien de sa requête en saisie-contrefaçon, afin de permettre au juge d’autoriser une mesure proportionnée ». En conséquence, la Cour de cassation a approuvé l’annulation de procès-verbaux de saisie-contrefaçon obtenus par un requérant ayant omis de révéler des décisions administratives défavorables à ses prétentions. Cette exigence de loyauté procédurale irrigue désormais l’ensemble du contentieux provisoire de la propriété intellectuelle et constitue un préalable à toute appréciation de la vraisemblance dans le cadre du contentieux commercial.
B. Le moyen sérieux de nullité du titre, limite fondamentale à l’efficacité du référé-contrefaçon
La vraisemblance de la contrefaçon, pour établie qu’elle soit, ne suffit pas à justifier le prononcé de mesures d’interdiction provisoire. Le juge des référés doit également s’assurer de l’absence de moyen sérieux de nullité du titre invoqué. Cette exigence, dégagée par la jurisprudence, constitue un tempérament essentiel au pouvoir exorbitant du droit commun dont dispose le titulaire du brevet dans le cadre du référé-contrefaçon. La Cour de cassation a rappelé ce principe dans l’arrêt du 28 janvier 2026 en se référant à sa jurisprudence antérieure : « aux fins d’apprécier le caractère vraisemblable de la contrefaçon, la juridiction doit vérifier l’absence de moyen sérieux de nullité du titre (Com., 21 octobre 2014, pourvoi n° 13-15.435) ».
En l’espèce, la juridiction des référés était saisie, notamment, d’un moyen de nullité tiré du défaut d’activité inventive du brevet européen invoqué par la société demanderesse. La Cour de cassation, tout en rejetant le pourvoi formé contre l’arrêt ayant ordonné les mesures d’interdiction, a livré une motivation détaillée quant à la méthode d’appréciation de ce moyen de nullité, apportant ainsi une clarification bienvenue pour les praticiens du droit des sociétés et de la propriété industrielle.
La contestation de la validité du brevet dans le cadre d’un référé-contrefaçon obéit à une logique probatoire particulière. Dès lors, il ne s’agit pas pour le juge des référés de se prononcer définitivement sur la nullité du titre, mais d’apprécier si le moyen invoqué par le défendeur présente un caractère suffisamment sérieux pour faire échec à la demande de mesures provisoires. Cette distinction entre l’appréciation prima facie de la nullité et l’examen au fond de la validité du brevet, qui relève de la compétence exclusive du juge du fond ou, s’agissant d’un brevet européen, de la juridiction compétente en application de l’article L. 614-12 du code de la propriété intellectuelle, est au cœur de l’équilibre du référé-contrefaçon.
L’arrêt du 28 janvier 2026 illustre la manière dont le juge des référés doit articuler l’examen du moyen de nullité avec l’appréciation des conditions propres au référé. La cour d’appel de Paris, dont l’arrêt est confirmé, avait examiné successivement l’extension indue de l’objet du brevet, le défaut d’activité inventive et la contrefaçon elle-même, avant d’en déduire que les mesures d’interdiction sollicitées pouvaient être ordonnées. La Cour de cassation a approuvé cette méthode, considérant qu’en l’absence de moyen sérieux de nullité, « le maintien de la mesure d’interdiction d’importation, d’offre en vente et de mise dans le commerce des dispositifs […] sous astreinte était proportionné ».
II. L’office du juge des référés dans l’appréciation de l’activité inventive : méthode, indépendance et proportionnalité
A. L’approche problème/solution, méthode facultative au service de l’office du juge
L’appréciation de l’activité inventive constitue l’un des exercices les plus délicats du droit des brevets. Selon l’article 56 de la Convention sur la délivrance de brevets européens signée à Munich le 5 octobre 1973, une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour une personne du métier, elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique. La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans l’arrêt commenté, précise que « le terme évident se réfère à ce qui découle logiquement de l’état de la technique » et que « les éléments de l’art antérieur ne sont destructeurs d’activité inventive que si, associés entre eux selon une combinaison raisonnablement accessible à la personne du métier, ils permettaient à l’évidence à cette dernière d’apporter au problème résolu par l’invention, la même solution que celle-ci ».
Sur la méthode d’appréciation de l’activité inventive, la chambre commerciale affirme avec force que « parmi les méthodes possibles d’appréciation de l’activité inventive, conformément aux dispositions légales précitées, les juges peuvent, s’ils l’estiment pertinente, appliquer l’approche problème / solution développée par l’OEB consistant à déterminer l’état de la technique le plus proche de l’invention, puis à définir le problème technique objectif à résoudre, enfin, à examiner si l’invention revendiquée, en partant de l’état de la technique le plus proche et du problème technique objectif, aurait été évidente pour la personne du métier ». La Cour écarte ainsi expressément le moyen qui postulait que cette approche serait impérative pour les juges, consacrant la liberté méthodologique du juge dans l’appréciation de l’activité inventive.
Cette solution s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence de la chambre commerciale relative à la définition de la personne du métier, dont l’arrêt du 19 mars 2025 (Com., 19 mars 2025, n° 23-13.576, Publié au Bulletin) a rappelé les contours en énonçant que « la personne du métier est celle du domaine technique où se pose le problème que l’invention, objet de ce brevet, se propose de résoudre » et qu’elle « possède les connaissances normales de la technique en cause et est capable à l’aide de ses seules connaissances professionnelles de concevoir la solution du problème que propose de résoudre l’invention ». Par ailleurs, la personne du métier ne consulte aucune personne d’une spécialité autre que la sienne, mais peut en revanche consulter la documentation issue d’un domaine voisin du sien, en particulier si cette documentation vise à résoudre le même problème technique.
L’arrêt du 28 janvier 2026 met en œuvre ces principes de manière pédagogique. La cour d’appel avait, en premier lieu, défini la personne du métier comme un technicien des pompes à perfusion ambulatoires, disposant de connaissances générales en matière de mécanique et d’électromécanique pour contrôler la distribution de médicaments. En deuxième lieu, elle avait identifié l’état de la technique le plus proche de l’invention dans un brevet américain antérieur. En troisième lieu, elle avait exclu l’évidence de l’invention par la combinaison de ce document avec un modèle d’utilité, dès lors que la personne du métier n’était pas incitée à utiliser les enseignements de ce dernier document, qui n’appartient pas au même domaine technique et propose d’améliorer le rendement des machines de puissance. La chambre commerciale a jugé cette analyse exempte de critique, retenant que « en l’état de ces constatations, énonciations et appréciations, la cour d’appel […] a pu retenir que le grief de nullité tiré du défaut d’activité inventive de la revendication 1 du brevet EP 390 n’était pas sérieux ».
Cette décision s’inscrit dans une construction jurisprudentielle plus large relative à l’office du juge dans l’appréciation de la validité des brevets, dont l’arrêt Nintendo du 3 décembre 2025 (Com., 3 déc. 2025, n° 24-12.462) constitue une illustration récente. Dans cette affaire, la chambre commerciale a censuré l’arrêt d’une cour d’appel qui avait prononcé la nullité de la partie française du brevet européen protégeant certaines fonctionnalités d’une console de jeux, au motif que le juge ne saurait prononcer une nullité partielle sans vérifier que les revendications annulées ne sont pas placées dans la dépendance de revendications valides. La même chambre, par un arrêt du 17 mai 2023 (Com., 17 mai 2023, n° 19-25.007, Publié au Bulletin), avait rappelé que la publication d’une demande de brevet ne divulgue au public que les caractéristiques techniques et les informations relatives à l’invention qu’elle contient, et qu’elle n’a pas pour effet de rendre caduc un accord de confidentialité pour les éléments non divulgués. Ces décisions témoignent de la vigilance constante de la Cour de cassation à l’égard de la rigueur avec laquelle les juridictions du fond doivent apprécier la validité des titres de propriété industrielle, y compris au stade du référé.
La liberté méthodologique ainsi consacrée ne dispense pas le juge de motiver sa décision avec une précision suffisante. La Cour de cassation exerce à cet égard un contrôle exigeant, comme l’illustre l’arrêt du 19 mars 2025 précité, qui a censuré une cour d’appel pour n’avoir pas caractérisé en quoi les étapes de la solution revendiquée étaient évidentes pour la personne du métier partant des documents de l’art antérieur. La chambre commerciale a jugé qu’en se déterminant « sans caractériser en quoi la mesure du temps écoulé entre la détection de la première et de la deuxième broches, sa comparaison avec une valeur maximale et la délivrance d’une tension uniquement si une durée de contact maximale n’est pas atteinte, constituaient des étapes évidentes pour la personne du métier », la cour d’appel n’avait pas donné de base légale à sa décision. Cette exigence de motivation impose au juge, qu’il statue au fond ou en référé, de décomposer le raisonnement qui le conduit à tenir l’invention pour évidente ou, au contraire, pour inventive.
La précision apportée par l’arrêt du 28 janvier 2026 quant au caractère facultatif de l’approche problème/solution de l’Office européen des brevets revêt une importance pratique considérable. En matière de référé-contrefaçon, le juge dispose d’un temps limité pour apprécier un moyen de nullité dont l’examen au fond peut nécessiter des mois d’instruction et le recours à des experts. L’approche problème/solution de l’OEB, qui se décompose en trois étapes successives, constitue certes un outil d’analyse rigoureux, mais son application systématique pourrait alourdir excessivement l’office du juge des référés. En reconnaissant aux juges du fond la faculté de s’en écarter, la chambre commerciale préserve l’adaptabilité de la procédure de référé aux circonstances de chaque espèce, sans sacrifier la qualité de l’analyse juridique.
Or, cette souplesse méthodologique ne doit pas être confondue avec une absence de méthode. L’arrêt commenté montre que la cour d’appel, quoique s’étant éloignée de l’approche problème/solution par certains aspects, n’en a pas moins structuré son raisonnement autour des trois piliers de l’appréciation de l’activité inventive : la définition de la personne du métier et de ses connaissances, l’identification de l’état de la technique le plus proche, et l’examen de l’évidence de la solution revendiquée au regard de la combinaison des documents antérieurs. À cet égard, la Cour de cassation valide une méthode d’analyse rigoureuse sans l’enfermer dans un formalisme excessif.
Dès lors, l’appréciation de l’activité inventive dans le cadre du référé-contrefaçon s’articule autour d’une double exigence : une exigence de fond, tenant à la caractérisation précise des éléments constitutifs de l’analyse (personne du métier, état de la technique, évidence de la combinaison), et une exigence de motivation, tenant à l’explicitation du cheminement intellectuel qui conduit le juge à retenir ou à écarter le caractère sérieux du moyen de nullité. Cette double exigence, qui innerve l’ensemble de la motivation de l’arrêt du 28 janvier 2026, constitue la garantie d’un référé-contrefaçon à la fois efficace et respectueux des droits de la défense.
Par ailleurs, au-delà de la seule question de l’activité inventive, l’arrêt du 28 janvier 2026 illustre la manière dont le juge des référés doit apprécier l’étendue de la protection conférée par le brevet pour caractériser la vraisemblance de la contrefaçon. Selon l’article L. 613-2, alinéa 1er, du code de la propriété intellectuelle, l’étendue de la protection est déterminée par les revendications, la description et les dessins servant à les interpréter. L’arrêt commenté montre que cet exercice d’interprétation, pour être mené dans le cadre d’un référé, n’en requiert pas moins une analyse détaillée des caractéristiques techniques des revendications et de leur correspondance avec les dispositifs argués de contrefaçon, comme en témoigne l’examen minutieux auquel s’est livrée la cour d’appel du fonctionnement mécanique du dispositif breveté.
En conséquence, l’arrêt du 28 janvier 2026, par la richesse de sa motivation et la précision des principes qu’il énonce, s’impose comme une décision de référence pour le contentieux provisoire des brevets. Sa publication au Bulletin atteste de la volonté de la Cour de cassation d’en faire un précédent opposable, destiné à guider les juridictions du fond dans l’exercice délicat de l’appréciation prima facie de la validité des brevets. Les praticiens du droit de la propriété industrielle, qu’ils interviennent en demande ou en défense, trouveront dans cette décision un cadre méthodologique précieux pour structurer leur argumentation, qu’il s’agisse de démontrer le caractère sérieux d’un moyen de nullité ou, au contraire, d’en établir l’absence.
Cette motivation détaillée illustre la rigueur avec laquelle le juge des référés, lorsqu’il est confronté à un moyen de nullité fondé sur le défaut d’activité inventive, doit caractériser la personne du métier, déterminer l’état de la technique le plus proche et apprécier si la combinaison des documents antérieurs conduisait de manière évidente à la solution revendiquée. En conséquence, l’approche problème/solution constitue un outil d’analyse à la disposition du juge, et non un carcan méthodologique, ce qui préserve la souplesse nécessaire à l’appréciation in concreto de l’activité inventive, notamment dans le cadre du contentieux de la concurrence déloyale et du parasitisme.
B. L’indépendance du juge français et la proportionnalité des mesures ordonnées
L’un des apports les plus significatifs de l’arrêt du 28 janvier 2026 réside dans l’affirmation de l’indépendance du juge français à l’égard des décisions rendues par les juridictions étrangères. La Cour de cassation écarte le moyen tiré de l’existence d’une décision ayant déclaré nulle la partie allemande du brevet litigieux, qui aurait dû, selon le pourvoi, conduire la cour d’appel à conclure à l’existence d’un moyen sérieux de nullité. La chambre commerciale énonce que « la cour d’appel, qui ne pouvait se déterminer uniquement par voie de référence à une décision rendue par une juridiction étrangère », devait se livrer à sa propre analyse de l’activité inventive de la partie française du brevet en respectant les règles applicables.
Cette solution est d’une portée pratique considérable dans le contentieux des brevets européens, où la multiplication des procédures parallèles devant les juridictions de plusieurs États contractants peut donner lieu à des décisions divergentes sur la validité d’un même titre. En affirmant que le juge français ne saurait se déterminer « uniquement par voie de référence » à une décision étrangère, la Cour de cassation consacre le principe de l’appréciation souveraine de la validité de la partie française du brevet européen par les juridictions françaises, sans méconnaître pour autant l’intérêt de la comparaison des solutions adoptées par les juridictions étrangères, qui peut constituer un élément d’appréciation parmi d’autres.
La chambre commerciale rejette également le moyen tiré de l’existence d’un engagement de cessation et d’abstention (cease and desist declaration) émanant du défendeur, qui aurait dû, selon le pourvoi, conduire la cour d’appel à ne pas prononcer de mesures d’interdiction à son encontre. La Cour relève que « l’engagement pris par voie de conclusions par les sociétés Medtrum de ne pas commercialiser en France les produits argués de contrefaçon, lequel est en lui-même dénué de force exécutoire, n’était pas suffisant pour empêcher de manière effective la poursuite des agissements constatés ». Cette solution, qui rappelle que l’article 3 de la directive 2004/48/CE impose aux États membres de prévoir des mesures effectives de réparation des atteintes aux droits de propriété intellectuelle, conforte la pratique des juridictions françaises consistant à assortir les mesures d’interdiction d’une astreinte, seule à même d’en garantir l’effectivité.
La proportionnalité des mesures ordonnées constitue le fil conducteur de l’arrêt. La chambre commerciale, après avoir constaté que la vraisemblance de la contrefaçon était établie et que les moyens de nullité n’étaient pas sérieux, retient que « le maintien de la mesure d’interdiction d’importation, d’offre en vente et de mise dans le commerce des dispositifs […] sous astreinte était proportionné, le préjudice subi par les sociétés Medtrum étant limité dans la mesure où elles déclarent elles-mêmes disposer d’un autre produit de nouvelle génération ne portant pas atteinte aux droits de brevet de la société Insulet ». Cette motivation, qui prend en compte la situation concrète des parties pour apprécier le caractère proportionné de la mesure, s’inscrit dans le mouvement d’ensemble de la jurisprudence de la chambre commerciale tendant à soumettre l’ensemble des mesures provisoires en matière de propriété intellectuelle à un contrôle de proportionnalité, comme l’illustre l’arrêt du 6 décembre 2023 précité, qui exige du requérant à une saisie-contrefaçon « qu’il fasse preuve de loyauté dans l’exposé des faits au soutien de sa requête en saisie-contrefaçon, afin de permettre au juge d’autoriser une mesure proportionnée ».
Par ailleurs, la Cour de cassation a rappelé, par un arrêt du 20 mars 2024 (Com., 20 mars 2024, n° 22-22.398, Publié au Bulletin), que la procédure de séquestre provisoire prévue à l’article R. 153-1 du code de commerce a « pour seul objet d’éviter, par une mesure de séquestre provisoire, que la communication ou la production d’une pièce, à l’occasion de l’exécution d’une mesure d’instruction ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ne porte atteinte au secret des affaires ». Cette décision s’inscrit dans la même ligne jurisprudentielle, qui cherche à concilier l’efficacité des mesures provisoires avec le respect des droits de la défense et la protection des intérêts légitimes du défendeur.
Dès lors, l’arrêt du 28 janvier 2026 consacre une conception équilibrée du référé-contrefaçon en matière de brevets, dans laquelle le juge dispose d’une liberté méthodologique pour apprécier l’activité inventive, sans être lié ni par l’approche problème/solution de l’Office européen des brevets, ni par les décisions des juridictions étrangères, ni par les engagements unilatéraux du défendeur. Cette autonomie de l’office du juge des référés, combinée à l’exigence de proportionnalité des mesures ordonnées, participe de la construction d’un droit des contrats commerciaux et de la propriété industrielle à la fois efficace et respectueux des droits fondamentaux des parties.
Conclusion
L’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 28 janvier 2026, publié au Bulletin, constitue une décision de principe dans le contentieux provisoire des brevets d’invention. En précisant les conditions dans lesquelles le juge des référés doit apprécier le caractère sérieux d’un moyen de nullité tiré du défaut d’activité inventive, la Cour de cassation renforce la prévisibilité du référé-contrefaçon tout en préservant la souplesse nécessaire à l’office du juge. La confirmation de la liberté méthodologique du juge dans l’appréciation de l’activité inventive, l’affirmation de son indépendance à l’égard des décisions étrangères et l’exigence de proportionnalité des mesures ordonnées dessinent les contours d’un référé-contrefaçon rénové, qui concilie l’efficacité de la protection provisoire des droits de propriété industrielle avec le respect des droits de la défense. Les praticiens du contentieux des brevets trouveront dans cette décision une grille d’analyse précieuse pour apprécier les chances de succès d’une action en référé-contrefaçon comme les moyens de s’y opposer, dans un contexte où la technicité croissante des inventions et la multiplication des procédures transfrontalières imposent une maîtrise rigoureuse des règles gouvernant l’activité inventive.
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