La preuve face au secret des affaires : la construction prétorienne de la chambre commerciale (2023-2026)
La loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018, transposant la directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016, a introduit dans le code de commerce un régime complet de protection du secret des affaires. Ce dispositif, codifié aux articles L. 151-1 et suivants du code de commerce, soumet la protection des informations confidentielles à la réunion de trois critères cumulatifs dont le contrôle juridictionnel, de 2023 à 2026, s’est considérablement affiné. Parallèlement, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation a, par deux arrêts du 22 décembre 2023, opéré un revirement de principe en matière de droit à la preuve, dont la chambre commerciale a tiré les conséquences dans le contentieux de la concurrence déloyale. Cette convergence entre le droit de la preuve et le secret des affaires a donné naissance à une grille d’analyse prétorienne dont le présent article se propose de restituer l’architecture et les tensions.
La question de l’articulation entre la protection du secret des affaires et le droit à la preuve se pose avec une acuité particulière dans le contentieux économique. Le demandeur à une action en concurrence déloyale ou en parasitisme se heurte fréquemment à l’impossibilité d’établir les faits qu’il allègue sans produire des pièces protégées par le secret des affaires de son concurrent. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par un arrêt publié au Bulletin du 5 février 2025, posé les jalons d’un contrôle de proportionnalité entre ces deux impératifs, dans le prolongement direct du revirement opéré par l’Assemblée plénière. L’analyse de la construction prétorienne intervenue de 2023 à 2026 révèle une double dynamique : d’une part, un renforcement de l’exigence de caractérisation des trois critères du secret des affaires par les juges du fond ; d’autre part, l’émergence d’un standard de proportionnalité qui, sans jamais hiérarchiser les droits en présence, impose au juge une motivation circonstanciée.
I. La protection du secret des affaires : un régime légal à l’épreuve du contrôle juridictionnel
A. Les trois critères cumulatifs de l’article L. 151-1 du code de commerce
La protection du secret des affaires est subordonnée, aux termes de l’article L. 151-1 du code de commerce, à la réunion de trois conditions cumulatives. La première tient au caractère non connu ou non aisément accessible de l’information pour les personnes familières du secteur d’activité considéré. La deuxième exige que l’information revête une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret. La troisième impose que le détenteur légitime ait mis en oeuvre des mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. Ces trois conditions, directement issues de l’article 2 de la directive (UE) 2016/943, constituent le socle de qualification du secret des affaires en droit français.
L’arrêt rendu par la chambre commerciale le 5 février 2025 illustre avec netteté la méthode d’application de ces critères. Dans cette affaire, un franchisé du réseau Speed Rabbit Pizza reprochait au franchiseur Domino’s Pizza et à sa filiale des actes de concurrence déloyale. Pour établir les faits, le franchisé avait produit un guide d’évaluation des points de vente destiné aux seuls membres du réseau Domino’s Pizza, marqué du sceau de la confidentialité sur chacune de ses pages et prohibant toute communication hors du réseau. La Cour de cassation a validé le raisonnement de la cour d’appel sur la qualification de cette pièce au regard des trois critères, en retenant que ce document constituait « un vecteur de transmission du savoir-faire distinctif du franchiseur » et que « les informations qu’il contenait avaient une valeur commerciale effective ou potentielle et n’étaient pas généralement connues ou aisément accessibles pour les personnes familières de ce type d’informations, dans le secteur d’activité de la fabrication et de la vente à emporter de pizzas » (Com. 5 févr. 2025, n° 23-10.953, Publié au Bulletin, pt 16). La mention répétée du caractère confidentiel du document et l’interdiction de toute divulgation caractérisaient les mesures raisonnables de protection exigées par le troisième critère.
La jurisprudence des cours d’appel confirme la rigueur du contrôle opéré sur ces trois conditions. Un arrêt de la cour d’appel de Versailles du 10 septembre 2025 a rappelé que le secret des affaires ne se présume pas et que la simple affirmation du caractère confidentiel d’une information ne saurait dispenser le juge de vérifier la réunion effective des trois critères. De même, la cour d’appel de Paris, par un arrêt du 22 mai 2025, a écarté la qualification de secret des affaires pour des documents commerciaux dont le contenu, bien que couvert par une clause de confidentialité contractuelle, était en réalité aisément accessible à tout professionnel du secteur. Cette exigence de caractérisation concrète, critère par critère, traduit la volonté des juridictions d’éviter que le secret des affaires ne devienne un instrument de blocage systématique de l’administration de la preuve.
Par ailleurs, l’article L. 151-7 du code de commerce prévoit que le secret des affaires n’est pas opposable lorsque l’obtention, l’utilisation ou la divulgation du secret est requise ou autorisée par le droit de l’Union européenne, les traités ou accords internationaux en vigueur ou le droit national, notamment dans l’exercice des pouvoirs d’enquête, de contrôle, d’autorisation ou de sanction des autorités juridictionnelles ou administratives. Cette disposition, parfois qualifiée d’exception d’intérêt général, constitue une première brèche dans l’opposabilité du secret, distincte de celle ouverte par le droit à la preuve.
B. Les sanctions de l’atteinte au secret des affaires
Le régime des sanctions civiles de l’atteinte au secret des affaires est régi par les articles L. 152-1 et suivants du code de commerce. L’article L. 152-1 dispose que toute atteinte au secret des affaires, telle que prévue aux articles L. 151-4 à L. 151-6, engage la responsabilité civile de son auteur. Ce renvoi aux articles L. 151-4 à L. 151-6 circonscrit le périmètre des comportements sanctionnés : l’obtention, l’utilisation ou la divulgation illicite du secret. Le législateur a ainsi entendu distinguer la protection de l’information elle-même de la sanction des comportements attentatoires, dans une logique de proportionnalité entre la protection du secret et la liberté de la concurrence.
L’arrêt de la chambre commerciale du 7 janvier 2026 apporte un éclairage important sur l’articulation entre la preuve de l’atteinte au secret des affaires et l’évaluation du préjudice qui en résulte. La Cour de cassation y énonce que « s’il s’infère nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral, d’un acte de concurrence déloyale par appropriation d’informations confidentielles du concurrent, le concurrent qui invoque, en sus de son préjudice moral, un préjudice matériel consistant en une perte subie, en un gain manqué, ou en une perte de chance d’éviter une perte ou de réaliser un gain, doit en rapporter la preuve » (Com. 7 janv. 2026, n° 24-18.085, Publié au Bulletin, pt 5). Cette décision établit une distinction fondamentale entre le préjudice moral, qui se déduit de l’acte de concurrence déloyale lui-même, et le préjudice matériel, dont la preuve incombe au demandeur selon les règles de droit commun de la responsabilité civile.
En l’espèce, la Cour reprochait également à la cour d’appel d’avoir retenu l’existence d’un dénigrement sans constater que les courriels litigieux, adressés en interne à la société défenderesse, avaient été portés à la connaissance d’un tiers. Le visa de l’article 1240 du code civil et l’exigence de publicité du propos dénigrant rappellent que le contentieux de la concurrence déloyale, y compris lorsqu’il mobilise la notion de secret des affaires, demeure soumis aux principes généraux de la responsabilité civile délictuelle. Le préjudice ne se présume pas dans toutes ses composantes et la causalité entre la faute et le dommage doit être établie avec précision.
II. Le droit à la preuve comme limite au secret des affaires : l’émergence du contrôle de proportionnalité
A. Le fondement conventionnel et légal du droit à la preuve
Le revirement de principe opéré par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation le 22 décembre 2023 constitue le point de départ de la construction prétorienne qui nous occupe. Dans son arrêt n° 20-20.648, l’Assemblée plénière a jugé qu’il « y a lieu de considérer désormais que, dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » (Ass. plén. 22 déc. 2023, n° 20-20.648, Publié au Bulletin et au Rapport, pt 12).
Ce revirement s’inscrit dans une évolution plus large du droit de la preuve, dont les prémisses remontent à plusieurs décennies. Dès 2007, la chambre commerciale avait admis la recevabilité d’une preuve illicite lorsque celle-ci était indispensable au succès de la prétention et que l’atteinte aux droits antinomiques était strictement proportionnée au but poursuivi (Com. 15 mai 2007, n° 06-10.606, Bull. IV n° 130). La chambre sociale avait prolongé cette orientation par plusieurs arrêts publiés (Soc. 30 sept. 2020, n° 19-12.058 ; Soc. 25 nov. 2020, n° 17-19.523 ; Soc. 8 mars 2023, n° 21-17.802). L’Assemblée plénière a toutefois franchi un pas supplémentaire en abandonnant le principe d’irrecevabilité des preuves déloyales, qui prévalait depuis un arrêt du 7 janvier 2011 (Ass. plén. 7 janv. 2011, n° 09-14.316).
Le fondement du droit à la preuve est puisé, par la Cour de cassation, dans l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, qui garantit le droit à un procès équitable. La Cour européenne des droits de l’homme, à laquelle la motivation de l’Assemblée plénière se réfère explicitement, considère que « l’égalité des armes implique l’obligation d’offrir, dans les différends opposant des intérêts à caractère privé, à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire » (CEDH, 13 mai 2008, N.N. et T.A. c. Belgique, req. n° 65087/01). Cette exigence d’égalité des armes fonde, en droit interne, la possibilité pour une partie de produire une preuve couverte par le secret des affaires lorsque cette production est la seule voie pour établir les faits nécessaires au succès de sa prétention.
Le dispositif légal interne complète ce fondement conventionnel. L’article L. 151-8 du code de commerce prévoit qu’à l’occasion d’une instance relative à une atteinte au secret des affaires, le secret n’est pas opposable lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue « pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national » (3°). Le droit à la preuve, en ce qu’il est inféré de l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme, constitue précisément un tel intérêt légitime. L’article L. 151-8, dans ses deux autres branches, énonce également des exceptions tenant à l’exercice de la liberté d’expression (1°) et à la révélation de bonne foi d’une activité illégale, d’une faute ou d’un comportement répréhensible (2°).
Le mécanisme des mesures d’instruction in futurum de l’article 145 du code de procédure civile offre, en amont du procès, un instrument procédural précieux pour le plaideur confronté au secret des affaires de son adversaire. La cour d’appel de Paris a eu l’occasion de préciser, par un arrêt du 4 décembre 2024, que le secret des affaires ne fait pas obstacle, par lui-même, à la mise en oeuvre d’une mesure d’instruction sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, dès lors que le juge assortit sa décision des garanties propres à préserver la confidentialité des informations en cause, notamment par la désignation d’un expert tenu au secret professionnel et la limitation de la communication des pièces aux seules parties à l’instance.
B. La mise en oeuvre du contrôle de proportionnalité par le juge
L’arrêt de la chambre commerciale du 5 février 2025 constitue l’application directe, dans le champ du secret des affaires, du revirement de l’Assemblée plénière du 22 décembre 2023. La Cour de cassation y énonce, au visa des articles L. 151-8, 3°, du code de commerce et 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme, qu’il « résulte du second que le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » (Com. 5 févr. 2025, n° 23-10.953, pt 20). La Cour censure l’arrêt d’appel pour défaut de base légale, en lui reprochant de s’être déterminée « sans rechercher, comme elle y était invitée, si la pièce produite n’était pas indispensable pour prouver les faits allégués de concurrence déloyale et si l’atteinte portée par son obtention ou sa production au secret des affaires n’était pas strictement proportionnée à l’objectif poursuivi » (pt 22).
La méthode du contrôle de proportionnalité ainsi consacrée se décompose en deux étapes distinctes et successives. La première, dite de nécessité, impose au juge de vérifier que la production de la pièce protégée par le secret des affaires est indispensable à l’exercice du droit à la preuve. Cette condition d’indispensabilité s’apprécie concrètement, au regard de la disponibilité d’autres moyens de preuve et de la nature des faits à établir. La seconde étape, dite de proportionnalité stricto sensu, requiert du juge qu’il mette en balance l’atteinte portée au secret des affaires et l’objectif poursuivi par la production de la preuve, en tenant compte de la nature des informations confidentielles, de l’étendue de leur divulgation et de l’importance des droits en litige.
La cour d’appel de Nîmes, par un arrêt du 28 février 2025, a fait une application remarquée de cette grille d’analyse dans un litige de concurrence déloyale. Elle a jugé que « le droit à la preuve dont bénéficient les sociétés intimées justifie la production d’éléments portant atteinte au secret des correspondances dès lors que cette production était indispensable à leur exercice et que l’atteinte est strictement proportionnée ». La cour a relevé que les sociétés demanderesses ne disposaient d’aucun autre moyen d’établir la matérialité des actes de concurrence déloyale allégués, les informations en cause étant détenues exclusivement par le défendeur. Cette motivation circonstanciée, conforme aux exigences de l’arrêt du 5 février 2025, illustre la manière dont les juges du fond doivent désormais motiver leur décision lorsqu’ils sont saisis d’une demande d’écarter des débats une pièce protégée par le secret des affaires.
Il convient d’observer que le contrôle de proportionnalité n’aboutit pas mécaniquement à faire prévaloir le droit à la preuve sur le secret des affaires. La Cour de cassation, dans l’arrêt du 5 février 2025, se garde de toute hiérarchie entre les droits en présence. Elle reproche à la cour d’appel de ne pas avoir procédé à la mise en balance, mais ne préjuge pas de son issue. Le contrôle de proportionnalité est une méthode, non un résultat. Il impose au juge un exercice de motivation exigeant, qui garantit que l’arbitrage entre les droits concurrents ne soit pas le produit d’une pétition de principe mais d’une analyse contextualisée. La chambre commerciale du 5 juin 2024 avait déjà ouvert la voie en censurant, sur le fondement du même visa, un arrêt n’ayant pas mis en oeuvre ce contrôle dans une affaire où la production de pièces couvertes par le secret était contestée (Com. 5 juin 2024, n° 23-10.954).
Au-delà du seul contentieux du secret des affaires, c’est l’ensemble du droit de la preuve en matière commerciale qui se trouve recomposé par ce standard de proportionnalité. La chambre commerciale, par l’arrêt précité du 7 janvier 2026, a rappelé que si le préjudice moral s’infère de l’acte de concurrence déloyale, le préjudice matériel suppose une démonstration distincte, ce qui place la preuve au coeur de la stratégie contentieuse. La cour d’appel de Versailles, par un arrêt du 10 décembre 2024, a également eu l’occasion de faire application du contrôle de proportionnalité dans un litige de gouvernance d’entreprise, en admettant la production d’un pré-rapport d’audit couvert par une obligation de confidentialité après avoir vérifié le caractère indispensable de cette pièce pour l’exercice des droits de la défense. Cette convergence des solutions, par-delà la diversité des contentieux, atteste de la généralisation du standard de proportionnalité comme clé de résolution des conflits entre le secret et la preuve.
La synthèse de la jurisprudence intervenue de 2023 à 2026 révèle ainsi une ligne directrice constante : le secret des affaires, s’il demeure un principe de protection des informations confidentielles de l’entreprise, ne saurait constituer un obstacle absolu à l’administration de la preuve dans le procès civil. Le juge, investi d’un office de mise en balance des droits fondamentaux, doit motiver sa décision au terme d’un double examen de nécessité et de proportionnalité, dont la rigueur conditionne la légitimité de l’arbitrage opéré. Cette construction prétorienne, encore en devenir, place le contentieux économique français dans le sillage des standards dégagés par la Cour européenne des droits de l’homme et par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne en matière de protection du secret des affaires.
Conclusion
La période 2023-2026 a vu émerger, sous l’impulsion conjuguée de l’Assemblée plénière et de la chambre commerciale de la Cour de cassation, une grille d’analyse cohérente de l’articulation entre le secret des affaires et le droit à la preuve. Le contrôle de proportionnalité, désormais exigé à peine de cassation, impose aux juges du fond de motiver leur décision par une double vérification : le caractère indispensable de la preuve litigieuse et la proportionnalité stricte de l’atteinte portée au secret. Cette méthode, qui refuse toute hiérarchie a priori entre les droits en présence, confère à l’office du juge une responsabilité accrue dans l’arbitrage des conflits de droits fondamentaux au sein du procès civil.
La construction prétorienne décrite n’est toutefois pas achevée. Les contours du caractère indispensable de la preuve, comme ceux de la stricte proportionnalité de l’atteinte, restent à préciser par la jurisprudence. La diversité des contentieux dans lesquels cette grille d’analyse est appelée à s’appliquer — du conflit entre franchiseurs et franchisés à la protection des secrets de fabrication dans l’industrie, en passant par les cessions de fonds de commerce ou les baux commerciaux — devrait enrichir progressivement les standards d’appréciation. L’attention des praticiens du droit des affaires doit demeurer tournée vers cette évolution jurisprudentielle, dont les implications pratiques pour la stratégie probatoire des parties sont considérables.
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