Le nantissement des actifs incorporels : la mutation du droit des sûretés commerciales à l’épreuve de la dématérialisation
Le droit des sûretés constitue l’un des piliers du financement des entreprises. Depuis la refonte opérée par l’ordonnance n’ 2006-346 du 23 mars 2006[[Ordonnance n’ 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés, https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000000639090]], le législateur n’a cessé de moderniser ce corpus, en l’adaptant à la diversification des actifs susceptibles d’être grevés et à la nécessité d’une plus grande sécurité juridique pour les créanciers. Si le nantissement de fonds de commerce, régi par les articles L. 142-1 et suivants du code de commerce[[Article L142-1 Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006232556]], demeure la figure classique de la sûreté sur actif incorporel, les évolutions technologiques et la financiarisation croissante de l’économie imposent de repenser les mécanismes traditionnels de constitution et d’opposabilité des garanties.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par une série d’arrêts rendus entre 2022 et 2026, entrepris un travail d’interprétation et de refonte des conditions formelles du nantissement sur valeurs mobilières, participations sociales et créances professionnelles. Ce mouvement jurisprudentiel, combiné à l’intervention récente du pouvoir réglementaire avec le décret n’ 2026-420 du 29 mai 2026[[Décret n’ 2026-420 du 29 mai 2026 relatif aux modalités de transfert et de nantissement des crypto-actifs, https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/LEGITEXT000054160221_01-06-2026]] qui pose les premières pierres du nantissement des crypto-actifs, dessine les contours d’une mutation profonde du droit des sûretés sur actifs incorporels. L’analyse de cette évolution permet d’en mesurer la portée théorique et les implications pratiques pour les praticiens du droit des affaires[[Droit des affaires, https://kohenavocats.fr/avocats-droit-affaires-paris/]].
I. L’érosion du formalisme traditionnel des sûretés sur actifs incorporels
A. L’allègement progressif des conditions d’opposabilité des nantissements de valeurs mobilières
Le nantissement du fonds de commerce, régi par les articles L. 142-1 à L. 143-21 du code de commerce, repose historiquement sur un formalisme rigoureux. L’acte constitutif doit être établi par acte authentique ou sous seing privé enregistré, et l’inscription au greffe du tribunal de commerce conditionne l’opposabilité aux tiers. Ce régime, protecteur mais lourd, contraste avec la souplesse que la chambre commerciale a progressivement reconnue aux sûretés portant sur des instruments financiers.
L’arrêt rendu le 30 novembre 2022 par la chambre commerciale[[Cass. com., 30 nov. 2022, n’ 20-23.554, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6387019ebf732905d49c5001]] constitue une étape déterminante de cette évolution. Dans cette affaire, la société BNP Paribas avait consenti un prêt de 10,5 millions d’euros à la société Du Levant, garanti par un nantissement de 360 000 actions de la société Sea Tankers. La Cour de cassation a énoncé avec force que « il résulte des dispositions de l’article L. 211-20, I, du code monétaire et financier[[Article L211-20 Code monétaire et financier, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000020195310]] que, nonobstant toute clause contraire du contrat de nantissement, le nantissement d’un compte-titres est valable et opposable aux tiers par le seul effet de la déclaration signée par le titulaire du compte, sans qu’aucune notification au teneur du compte-titres nanti ne soit requise ».
Par cette formulation, la chambre commerciale a consacré un régime d’opposabilité allégé, fondé sur la seule déclaration du constituant, et écarté toute exigence supplémentaire que les parties pourraient stipuler conventionnellement. L’arrêt précise que la délivrance d’une attestation de nantissement constitue « une simple faculté offerte au créancier gagiste » et ne saurait être érigée en condition de validité. Cette solution, qui consacre la primauté des dispositions légales sur les stipulations contractuelles, confère au nantissement de compte-titres une efficacité renforcée, en réduisant les risques d’inopposabilité liés à des défaillances formelles.
En outre, la même décision rappelle le devoir de vigilance du créancier gagiste quant à l’exercice de son droit de gage. La Cour a censuré l’arrêt d’appel pour défaut de base légale, au motif que les juges du fond n’avaient pas recherché si « en s’abstenant d’exercer son droit de gage sur le compte-titres à la date de la défaillance de la société Du Levant, débitrice principale, alors que la caution prétendait qu’à cette date, la valeur des actions nanties était très supérieure au montant du capital fixé dans l’acte de prêt, le créancier n’avait pas fait perdre à la caution un droit dont elle aurait pu bénéficier par subrogation ». L’arrêt Sea Tankers rappelle ainsi qu’une sûreté, même valablement constituée, doit être effectivement mise en œuvre pour produire son plein effet.
Cette évolution jurisprudentielle s’inscrit dans un mouvement plus large de simplification des formalités de constitution des sûretés sur actifs incorporels. En matière de cession de créances professionnelles par bordereau Dailly, la chambre commerciale a rappelé, dans un arrêt du 26 mars 2025[[Cass. com., 26 mars 2025, n’ 23-23.857, https://www.courdecassation.fr/decision/67e3a465dfcf522ee2c32570]], que « lorsque l’acquisition ou la cession de créances par un organisme de financement s’effectue par la seule remise d’un bordereau », elle prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date apposée sur le bordereau, conformément aux dispositions de l’article L. 214-169, V, du code monétaire et financier. La Cour a cassé un jugement qui avait écarté une créance cédée au motif que le bordereau ne comportait pas certaines mentions, alors que celles-ci n’étaient pas exigées par les textes applicables. Cette décision confirme que le formalisme des sûretés sur actifs incorporels ne saurait être alourdi par des exigences que ni la loi ni le règlement n’ont prévues, sous peine de priver ces mécanismes de leur efficacité économique.
Or, cette orientation libérale du droit positif ne doit pas occulter les tensions qui traversent la matière. Le formalisme probatoire conserve une fonction essentielle de protection du débiteur et des tiers, notamment dans les hypothèses de conflit entre créanciers ou de procédure collective. La chambre commerciale s’efforce de préserver un équilibre entre la simplicité de constitution des sûretés et la garantie des droits des tiers, que les législations récentes ont parfois eu tendance à rompre au profit exclusif des créanciers professionnels. Cette recherche d’équilibre traverse l’ensemble des décisions rendues en la matière depuis l’ordonnance de 2006.
B. Les conséquences de l’allègement formaliste sur la pratique du financement des entreprises
L’assouplissement des conditions d’opposabilité des nantissements sur valeurs mobilières produit des effets concrets sur les opérations de financement. Dans le cadre d’une cession de contrôle ou d’une augmentation de capital, la possibilité de constituer un nantissement de compte-titres par simple déclaration simplifie la structuration des garanties et réduit les coûts de transaction. Les praticiens du due diligence juridique et du contentieux des garanties d’actif et de passif doivent néanmoins demeurer vigilants quant à la régularité formelle des déclarations de nantissement.
Par ailleurs, l’arrêt rendu le 11 décembre 2024 par la chambre commerciale[[Cass. com., 11 déc. 2024, n’ 23-13.554, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67593252db845b438efc6e1c]] a précisé les obligations du créancier titulaire d’une clause de réserve de propriété en procédure collective. La Cour a jugé que « l’article L. 624-16 alinéa 4 du code de commerce n’a ni pour objet ni pour effet de dispenser le propriétaire de biens vendus avec une clause de réserve de propriété de faire reconnaître son droit dans les conditions prévues aux articles L. 624-9 et L. 624-17 de ce code ». Cette décision rappelle que l’allègement formaliste ne saurait dispenser le créancier d’accomplir les diligences procédurales nécessaires à la reconnaissance de sa sûreté, notamment dans le cadre des procédures collectives.
Le marché du financement des entreprises a rapidement intégré ces évolutions. Les établissements bancaires et les fonds d’investissement recourent désormais de manière systématique au nantissement de compte-titres dans les opérations de LBO et de financement d’acquisition, en raison de sa simplicité de constitution et de la sécurité qu’il confère au créancier. Le développement des financements structurés adossés à des portefeuilles de créances professionnelles, via les fonds communs de titrisation régis par les articles L. 214-168 et suivants du code monétaire et financier, témoigne de l’attractivité retrouvée du droit français des sûretés sur le marché international du financement. La compétitivité de la place de Paris en matière de financement d’entreprises dépend, pour une part non négligeable, de la fiabilité et de la prévisibilité du régime des garanties offertes aux investisseurs et aux prêteurs.
Un arrêt de la cour d’appel de Rennes du 26 mai 2026[[CA Rennes, 3e ch. com., 26 mai 2026, n’ 24/05519, https://www.courdecassation.fr/decision/6a167cc4cdc6046d4710a855]] illustre les difficultés pratiques que peut engendrer l’existence d’un nantissement de titres non révélé dans le cadre d’une cession. Dans cette espèce, la cour a constaté que les titres litigieux étaient grevés d’un nantissement depuis le 5 avril 2021, dont l’existence n’avait pas été divulguée lors de la cession, rendant impossible tout transfert de propriété et conduisant au rejet de l’ensemble des demandes des parties. Cette décision souligne l’importance d’une vérification approfondie de l’état des sûretés grevant les actifs cédés, en amont de toute opération de transmission d’entreprise.
II. L’émergence de nouvelles catégories d’actifs susceptibles de nantissement
A. Le décret du 29 mai 2026 : un premier cadre pour le nantissement des crypto-actifs
Pris en application de la loi n’ 2024-537 du 13 juin 2024 relative aux crypto-actifs, le décret n’ 2026-420 du 29 mai 2026[[Décret n’ 2026-420 du 29 mai 2026, précité]] précise les modalités de transfert de propriété et de constitution de nantissement sur les crypto-actifs. Ce texte, dont l’entrée en vigueur a été fixée au lendemain de sa publication au Journal officiel du 31 mai 2026, constitue une avancée significative pour la pratique du financement des entreprises détenant des actifs numériques.
Le décret distingue deux catégories de crypto-actifs : ceux inscrits sur un registre distribué ouvert, pour lesquels le nantissement s’opère par une déclaration effectuée par le titulaire auprès du prestataire de services sur crypto-actifs désigné dans l’acte de nantissement, et ceux inscrits sur un registre distribué fermé, pour lesquels le nantissement est réalisé par l’inscription d’une mention spécifique dans le registre lui-même. Cette dualité de régimes traduit la volonté du pouvoir réglementaire de concilier la spécificité technique de chaque type d’infrastructure avec les exigences de sécurité juridique propres au droit des sûretés.
La doctrine s’est rapidement emparée du sujet. Un commentaire publié à la Revue Pratique de Droit des Affaires[[B.-L. Dugourd, « Précisions des modalités de transfert et du nantissement des crypto-actifs », RDA, juin 2026, https://lext.so/RDA101o4]] souligne le caractère novateur mais perfectible du dispositif, en relevant notamment que l’articulation entre le régime du nantissement des crypto-actifs et le droit commun du gage de meubles incorporels prévu à l’article 2355 du code civil[[Article 2355 Code civil, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032042239]] demeure incertaine sur plusieurs points. La question de l’évaluation des crypto-actifs nantis, en raison de la volatilité qui caractérise ces actifs, constitue une difficulté pratique majeure que le texte n’a pas entièrement résolue.
À cet égard, le rapprochement avec le régime du nantissement de compte-titres issu de l’arrêt Sea Tankers de 2022 s’impose. Dans les deux cas, le législateur et le juge ont fait le choix d’un formalisme allégé, fondé sur la déclaration du titulaire, au détriment des mécanismes traditionnels de notification ou d’inscription. Or, cette convergence méthodologique ne doit pas masquer les différences substantielles qui séparent les deux régimes, notamment en ce qui concerne les voies d’exécution et les modalités de réalisation du gage.
Le créancier nanti de crypto-actifs ne dispose pas encore d’un cadre procédural aussi éprouvé que celui dont bénéficie le créancier nanti de titres financiers. L’article L. 211-20 du code monétaire et financier confère au créancier nanti de compte-titres un droit de rétention sur les instruments financiers inscrits au compte, et la réalisation du gage s’opère selon des modalités éprouvées, notamment par la vente forcée des titres sur le marché ou l’attribution judiciaire. Pour les crypto-actifs, en revanche, le décret du 29 mai 2026 renvoie pour l’essentiel aux dispositions de droit commun du code civil relatives au gage de meubles incorporels, sans instituer de mécanisme spécifique d’exécution. Cette lacune pourrait constituer un frein au développement de la pratique du financement garanti par des crypto-actifs, les créanciers étant légitimement réticents à accepter une sûreté dont les modalités de réalisation demeurent incertaines.
Par ailleurs, la question de la localisation des crypto-actifs nantis se pose avec acuité dans les opérations internationales. Contrairement aux titres financiers, dont le lieu de situation est en principe celui du siège du teneur de compte, les crypto-actifs inscrits sur un registre distribué ne sont rattachables à aucun ordre juridique déterminé avec certitude. Cette difficulté, qui n’est pas propre au droit des sûretés, prend une dimension particulière lorsqu’il s’agit de déterminer la loi applicable au nantissement et aux voies d’exécution, et pourrait générer un contentieux significatif dans les années à venir.
B. Les incertitudes persistantes et les perspectives d’évolution du droit des sûretés incorporelles
L’émergence des crypto-actifs comme objet de sûreté ne constitue que la manifestation la plus récente d’une tendance plus profonde à la dématérialisation des actifs et à la diversification des garanties. La jurisprudence de la chambre commerciale témoigne de cette volonté constante d’adapter les mécanismes du droit des sûretés aux réalités économiques contemporaines, sans jamais sacrifier les exigences de sécurité juridique.
L’arrêt du 13 décembre 2023[[Cass. com., 13 déc. 2023, n’ 22-16.752, Publié au Bulletin et au Rapport, https://www.courdecassation.fr/decision/657aabe5c3656883187886e2]] illustre cette dialectique entre protection du débiteur et efficacité des sûretés. Dans cette espèce, la Cour a jugé que « l’insaisissabilité légale de l’immeuble, objet de l’inscription de l’hypothèque étant inopposable à la CARPIMKO, dont les créances sont nées antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 6 août 2015, et sans que leur prescription soit invoquée, la CARPIMKO peut exercer ses droits sur l’immeuble, peu important la clôture pour insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire ». Par cette décision, la chambre commerciale rappelle que l’efficacité d’une sûreté régulièrement constituée prime sur les mécanismes de protection du débiteur lorsque la loi ne les rend pas opposables au créancier concerné.
La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 18 juin 2024[[CA Versailles, 3-2 ch. com., 18 juin 2024, n’ 22/06054, https://www.courdecassation.fr/decision/6672749a36f1fc00083aae2f]], a dû se prononcer sur l’articulation entre le nantissement de fonds de commerce et la procédure de conciliation. Elle a confirmé le jugement de première instance qui avait constaté que la banque créancière, titulaire d’un nantissement sur le fonds de commerce de la débitrice, ne pouvait se prévaloir des informations reçues dans le cadre de la conciliation pour établir une faute de la débitrice, en application du principe de confidentialité qui gouverne cette procédure. Cette solution souligne les limites que rencontre le créancier nanti lorsqu’il tente d’articuler sa stratégie de recouvrement avec les procédures amiables de traitement des difficultés.
Par ailleurs, la cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 14 janvier 2026[[CA Bordeaux, 4e ch. com., 14 janv. 2026, n’ 25/01535, https://www.courdecassation.fr/decision/696914dfcdc6046d476a8503]], a précisé que le créancier titulaire d’un privilège spécial mobilier, prévu à l’article 2332 du code civil, ne peut utilement se prévaloir d’un droit de rétention sur les biens cédés par le liquidateur judiciaire qu’à la condition d’établir un fondement contractuel à ce droit, et que « l’article L. 642-20-1 du code de commerce, qui organise le sort du gage ou de la chose légitimement retenue en cas de réalisation par le liquidateur, ne trouve à s’appliquer qu’au bénéfice des créanciers titulaires d’un droit de rétention ou d’un gage préexistant ». Cette décision illustre la rigueur avec laquelle les juridictions commerciales apprécient les conditions d’exercice des droits des créanciers titulaires de sûretés dans le cadre des procédures collectives.
En matière de cession de créances professionnelles, le tribunal judiciaire de Strasbourg, dans un jugement du 9 mai 2025[[TJ Strasbourg, contentieux commercial, 9 mai 2025, n’ 24/00229, https://www.courdecassation.fr/decision/681e7416887d03aa69fd30d1]], a fait droit à l’action en paiement d’un factor contre le débiteur cédé, après avoir constaté que « les actes de cession dont elle se prévaut répondent aux exigences formelles posées par l’article L. 313-23 du code monétaire et financier[[Article L313-23 Code monétaire et financier, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006438694]] ». Ce jugement confirme, au niveau des juridictions du fond, l’efficacité du mécanisme de la cession Dailly lorsque les conditions formelles sont respectées, et rappelle que le factor, subrogé dans les droits du cédant, peut agir directement contre le débiteur cédé sans avoir à justifier d’une notification préalable de la cession.
Enfin, l’arrêt de la cour d’appel d’Angers du 6 mai 2025[[CA Angers, ch. A com., 6 mai 2025, n’ 20/01778, https://www.courdecassation.fr/decision/681c412b6d77d124778e7ca3]] offre une illustration concrète des interactions entre le nantissement de fonds de commerce, le cautionnement et la liquidation judiciaire du débiteur. La cour y rappelle les règles de computation des délais de prescription de l’action en paiement dirigée contre la caution, en soulignant que la déclaration de créance au passif de la procédure collective du débiteur principal interrompt la prescription à l’égard de la caution, conformément à l’article 2246 du code civil, mais précise que cet effet interruptif ne se prolonge pas au-delà de la clôture de la procédure collective, sauf dispositions contraires.
Dès lors, la construction d’un régime cohérent des sûretés sur actifs incorporels impose de dépasser les clivages traditionnels entre les différentes catégories d’actifs pour élaborer un droit commun rénové, capable d’accueillir sans bouleversement les innovations technologiques à venir. Le décret du 29 mai 2026 constitue une première réponse, mais il appelle des compléments législatifs que le Parlement ne manquera pas d’examiner dans le cadre des prochaines réformes du droit des affaires.
Conclusion
Le droit des sûretés sur actifs incorporels connaît, depuis une décennie, une mutation dont les contours se précisent à la faveur des interventions conjuguées du législateur, du pouvoir réglementaire et de la chambre commerciale de la Cour de cassation. L’arrêt Sea Tankers du 30 novembre 2022 a posé un jalon essentiel en consacrant l’opposabilité du nantissement de compte-titres par simple déclaration du constituant, tandis que le décret du 29 mai 2026 ouvre la voie au nantissement des crypto-actifs, actifs dont la nature hybride défie les catégories traditionnelles du droit civil.
Il apparaît que le mouvement général est celui d’un allègement du formalisme constitutif, compensé par une exigence accrue de diligence dans la mise en œuvre et la réalisation des garanties. Le créancier gagiste ne peut plus se contenter de la régularité formelle de son titre : il doit veiller activement à la préservation de la valeur de l’assiette et à l’exercice effectif de ses droits. La responsabilité du dirigeant et la structuration des garanties demeurent à cet égard des enjeux centraux de la pratique du droit des affaires contemporain.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.