Le secret des affaires à l’épreuve du droit à la preuve : la construction prétorienne de la chambre commerciale (2024-2026)
I. L’affirmation jurisprudentielle d’un contrôle de proportionnalité entre secret des affaires et droit à la preuve
A. Le rappel des conditions cumulatives du secret et la portée de l’exception de l’article L. 151-8 du code de commerce
La loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 a introduit dans le code de commerce un régime autonome de protection du secret des affaires, codifié aux articles L. 151-1 et suivants. Aux termes de ce texte, est protégée toute information qui, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, n’est pas généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité, qui revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret, et qui fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret [[ Article L. 151-1 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037266553. ]]. Ces trois critères — caractère non connu ou non aisément accessible, valeur commerciale et mesures de protection raisonnables — sont cumulatifs, et leur démonstration incombe à la partie qui invoque le secret.
L’article L. 151-8 du même code prévoit toutefois que le secret n’est pas opposable lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue, notamment, pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national [[ Article L. 151-8, 3°, du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000045391854. ]]. C’est sur ce fondement, combiné à l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, que la chambre commerciale de la Cour de cassation a construit, au cours des années 2024 et 2025, un contrôle de proportionnalité rigoureux, destiné à concilier la protection des informations confidentielles avec l’exercice effectif du droit à la preuve.
La chambre commerciale a ainsi jugé, dans un arrêt du 5 février 2025 publié au Bulletin, que « le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » [[ Com. 5 février 2025, n° 23-10.953, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67a3097deaef5a22b443b3ab. ]]. Cette formulation, désormais consacrée, consacre une méthode d’analyse en deux temps : le juge doit d’abord vérifier si la pièce litigieuse est indispensable à la preuve des faits allégués, puis s’assurer que l’atteinte portée au secret des affaires demeure strictement proportionnée à l’objectif poursuivi par le plaideur.
Par ailleurs, la Cour de cassation avait déjà posé ce principe dans un arrêt antérieur du 5 juin 2024, rendu dans le cadre de la même affaire opposant les réseaux de franchise Domino’s Pizza et Speed Rabbit Pizza, en censurant une cour d’appel qui avait condamné une société pour violation du secret des affaires sans avoir recherché si la pièce produite était indispensable pour prouver les faits allégués de concurrence déloyale et si l’atteinte portée par sa production au secret des affaires n’était pas strictement proportionnée [[ Com. 5 juin 2024, n° 23-10.954, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/665fffbf2bde7b00080c3140. ]]. Cette double censure, à un an d’intervalle et dans la même instance, illustre la volonté de la chambre commerciale d’imposer aux juges du fond l’exercice effectif de ce contrôle.
En réalité, la Cour de cassation a conféré au droit à la preuve une portée qui le hisse au rang d’un principe fondamental du procès équitable, susceptible d’autoriser une ingérence proportionnée dans la protection du secret des affaires. Cette construction prétorienne s’inscrit dans le prolongement des jurisprudences de la Cour européenne des droits de l’homme relatives à l’égalité des armes et au droit d’accès à un tribunal, dont la chambre commerciale tire toutes les conséquences.
Dès lors, la portée de cette jurisprudence dépasse le seul contentieux de la franchise commerciale pour irriguer l’ensemble du droit économique. Toute partie qui produit une pièce protégée par le secret des affaires peut désormais se prévaloir de l’exception de l’article L. 151-8, 3°, à la double condition que cette pièce soit indispensable à l’exercice de son droit à la preuve et que l’atteinte au secret demeure strictement proportionnée. Cette évolution est d’autant plus significative qu’elle opère un renversement de perspective : le secret des affaires n’est plus un obstacle absolu et indiscutable à la production d’une preuve, mais un intérêt légitime parmi d’autres, que le juge doit mettre en balance avec le droit fondamental à un procès équitable. Par ailleurs, elle invite les praticiens du contentieux commercial à documenter avec précision, dès la phase préparatoire du litige, les éléments démontrant que la pièce protégée par le secret est indispensable à la preuve des faits allégués, faute de quoi l’exception de l’article L. 151-8 ne pourra être utilement invoquée.
Les faits de l’espèce illustrent la tension entre ces principes. Le document litigieux, un guide d’évaluation des points de vente pour l’année 2018, contenait de nombreux conseils destinés à permettre aux franchisés du réseau Domino’s Pizza d’améliorer la qualité de leur gestion et la rentabilité de leur point de vente. Il n’avait été adressé qu’aux membres de ce réseau et mentionnait, en bas de chacune de ses pages, son caractère strictement confidentiel ainsi que l’interdiction de toute communication en dehors du réseau. La cour d’appel en avait déduit que les informations qu’il contenait avaient une valeur commerciale effective ou potentielle et n’étaient pas généralement connues ou aisément accessibles dans le secteur d’activité considéré [[ Com. 5 février 2025, n° 23-10.953, https://www.courdecassation.fr/decision/67a3097deaef5a22b443b3ab. ]]. Toutefois, la question déterminante — celle du caractère indispensable de cette pièce pour établir les actes de concurrence déloyale allégués — n’avait pas été tranchée par les juges du fond, justifiant la censure de la Cour de cassation.
B. L’office du juge face à la production d’une pièce couverte par le secret : une obligation de motivation renforcée
L’arrêt du 5 février 2025 impose au juge du fond une obligation de motivation renforcée lorsqu’il est saisi d’une demande de condamnation du fait de la production d’une pièce couverte par le secret des affaires. Dans cette espèce, la cour d’appel de Paris avait retenu qu’il n’était pas démontré que la production de la pièce litigieuse, un guide interne d’évaluation des points de vente, constituerait une exception à la protection du secret des affaires prévue par les articles L. 151-7 et L. 151-8 du code de commerce, notamment en ce qu’elle serait justifiée par la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national.
Or, en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée par les sociétés défenderesses, si la pièce produite n’était pas indispensable pour prouver les faits allégués de concurrence déloyale et si l’atteinte portée par son obtention ou sa production au secret des affaires n’était pas strictement proportionnée à l’objectif poursuivi, la cour d’appel n’avait pas donné de base légale à sa décision. La Cour de cassation censure donc une motivation insuffisante, qui se contentait de constater l’existence du secret sans procéder à la balance des intérêts exigée par les textes et la Convention européenne.
Cette exigence de motivation rejoint celle que la deuxième chambre civile a formulée dans un arrêt du 16 avril 2026, publié au Bulletin, relatif aux mesures d’instruction in futurum sur supports numériques personnels [[ Civ. 2, 16 avril 2026, n° 23-12.123, publié au Bulletin, https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000053915864. ]]. La haute juridiction y juge que l’ingérence dans la vie privée d’un salarié, résultant de l’accès à ses outils numériques personnels dans le cadre d’une mesure d’instruction, peut être légitime lorsqu’elle est prévue par la loi, poursuit un but légitime tel que la prévention et la preuve d’actes de concurrence déloyale, et demeure proportionnée à l’objectif poursuivi. La Cour rappelle, sous le visa des articles 145, 495 et 496 du code de procédure civile et de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, que la nature particulièrement volatile des données informatiques constitue un motif légitime permettant de déroger au principe du contradictoire.
En conséquence, la chambre commerciale a érigé un standard de contrôle qui oblige le juge à expliciter concrètement les raisons pour lesquelles il admet ou refuse la production d’une pièce couverte par le secret. Ce contrôle ne saurait se réduire à une pétition de principe ; il doit reposer sur une analyse circonstanciée des intérêts en présence, de la nature de l’information, de son caractère indispensable à la preuve des faits allégués et de la proportionnalité de l’atteinte portée au secret. La simple invocation du secret, sans examen concret, ne suffit plus à justifier une condamnation pour violation du secret des affaires.
II. Les contours et limites des mesures d’instruction in futurum dans la préservation de la preuve en contentieux d’affaires
A. L’article 145 du code de procédure civile et l’articulation avec le mécanisme du séquestre provisoire de l’article R. 153-1 du code de commerce
L’article 145 du code de procédure civile dispose que s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé [[ Article 145 du code de procédure civile, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000051869339. ]]. Ce texte constitue le fondement le plus usité en contentieux d’affaires pour solliciter, avant toute instance au fond, des mesures de saisie ou de constat destinées à établir des actes de concurrence déloyale, de parasitisme ou de violation d’obligations contractuelles.
L’article R. 153-1 du code de commerce, quant à lui, permet au juge, lorsqu’il est saisi sur requête sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, d’ordonner d’office le placement sous séquestre provisoire des pièces demandées afin d’assurer la protection du secret des affaires [[ Article R. 153-1 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037802119. ]]. Ce mécanisme de séquestre permet de concilier les intérêts antagonistes du requérant, qui entend préserver la preuve de faits litigieux, et du détenteur des documents, qui invoque le secret pour s’opposer à leur communication.
La chambre commerciale a précisé la portée de ce dispositif dans un arrêt du 20 mars 2024, en jugeant que « la procédure prévue à l’article R. 153-1 du code de commerce a pour seul objet d’éviter, par une mesure de séquestre provisoire, que la communication ou la production d’une pièce, à l’occasion de l’exécution d’une mesure d’instruction ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ne porte atteinte à un secret des affaires » [[ Com. 20 mars 2024, n° 22-22.398, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/65faad8a9bc3510008fa6671. ]]. La Cour ajoute que ce mécanisme n’a ni pour objet ni pour effet d’attribuer au juge qui, saisi en référé d’une demande de modification ou de rétractation de sa mesure, statue sur la levée totale ou partielle de la mesure de séquestre, le contentieux de son exécution.
Cette décision est remarquable en ce qu’elle distingue nettement la phase probatoire de la phase exécutoire. Le juge de la rétractation, qui contrôle la régularité de l’ordonnance sur requête et l’étendue des mesures ordonnées, n’a pas à se prononcer sur l’exécution matérielle de la mesure. Il statue sur la levée du séquestre sans empiéter sur le contentieux de l’exécution, lequel relève d’un office distinct. Cette répartition des compétences garantit que l’atteinte au secret des affaires soit examinée à chaque stade de la procédure, sans que le contrôle de proportionnalité n’entrave indûment l’efficacité des mesures d’instruction.
Par ailleurs, le mécanisme du séquestre provisoire est enfermé dans un délai d’un mois à compter de la signification de la décision, au terme duquel la mesure est levée et les pièces transmises au requérant si le juge n’a pas été saisi d’une demande de modification ou de rétractation. Cette automaticité, conjuguée au caractère non suspensif de la rétractation, confère au dispositif une efficacité probatoire que les praticiens du contentieux d’affaires ne sauraient ignorer.
En définitive, l’articulation entre l’article 145 du code de procédure civile et l’article R. 153-1 du code de commerce illustre la recherche d’un équilibre entre le droit du requérant à établir la preuve de faits litigieux et la protection du détenteur légitime d’informations confidentielles. Le séquestre provisoire apparaît comme l’instrument procédural privilégié de cette conciliation, permettant de figer la situation probatoire dans l’attente d’un débat contradictoire qui déterminera, sous le contrôle du juge, les pièces qui seront effectivement communiquées au requérant.
B. Les limites assignées aux mesures d’instruction : l’interdiction des investigations à finalité purement exploratoire
Si le droit à la preuve autorise une ingérence proportionnée dans le secret des affaires, il ne saurait pour autant justifier des mesures d’instruction à finalité exploratoire. La chambre commerciale a rappelé avec force cette limite dans un arrêt du 11 septembre 2024, en censurant une cour d’appel qui avait ordonné, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, une expertise portant sur la totalité des conventions intragroupe conclues par une société, au motif que les actionnaires minoritaires suspectaient la conclusion de conventions contraires à l’intérêt social [[ Com. 11 septembre 2024, n° 22-24.160, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/66e1567475650f6c7dca1a9f. ]].
La Cour de cassation a jugé que cette mesure, qui visait à recenser les conventions, analyser leurs conditions financières et déterminer si elles étaient conformes aux conditions de marché, ne tendait en réalité qu’à fournir aux demandeurs des informations sur des opérations de gestion, relevant comme telles du mécanisme de l’expertise de gestion prévu à l’article L. 225-231 du code de commerce, et non à conserver ou établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige. La cassation est prononcée pour violation, par fausse application, de l’article 145 du code de procédure civile.
Cette décision revêt une importance considérable pour la pratique du contentieux d’affaires. Elle trace une frontière nette entre la mesure probatoire, admissible sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, et l’investigation générale de gestion, qui relève de voies de droit spécifiques. La chambre commerciale a ainsi rappelé que le requérant doit justifier d’un motif légitime de conserver ou d’établir la preuve de faits précis, et non se livrer à une recherche indéterminée d’éventuels manquements. Des indices plausibles de griefs ne suffisent pas à caractériser un motif légitime au sens de l’article 145 ; il faut que la mesure sollicitée soit de nature à établir la preuve de faits déterminés dont pourrait dépendre la solution d’un litige déjà identifiable.
Par ailleurs, cette jurisprudence s’articule avec celle relative au contrôle de proportionnalité pour former un ensemble cohérent. Le requérant qui sollicite une mesure d’instruction in futurum doit démontrer à la fois l’existence d’un motif légitime au sens de l’article 145 — c’est-à-dire la perspective d’un litige plausible dont l’issue dépendra des faits à établir — et la proportionnalité de la mesure au regard de l’atteinte potentielle au secret des affaires ou à d’autres droits fondamentaux. La chambre commerciale, en imposant ce double contrôle, garantit que l’arme procédurale de l’article 145 ne soit pas détournée à des fins dilatoires ou d’espionnage économique.
Le traitement des données à caractère personnel constitue un autre vecteur de limitation des mesures d’instruction. Dans un arrêt du 1er juin 2023, la chambre commerciale a jugé que le traitement de données à caractère personnel mis en oeuvre par l’administration fiscale aux fins d’obtenir l’autorisation de procéder à des opérations de visite et saisies entre dans le champ d’application du règlement général sur la protection des données, de sorte que le juge doit vérifier le respect des obligations d’information prévues par l’article 14 de ce règlement [[ Com. 1er juin 2023, n° 21-18.558, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/64783842bf7113d0f86f703d. ]]. Bien que rendu en matière fiscale, cet arrêt témoigne de la porosité croissante entre la protection des données personnelles et la régulation des mesures d’investigation dans la vie des affaires.
Enfin, l’arrêt de la deuxième chambre civile du 16 avril 2026, précédemment évoqué, apporte une précision décisive sur la remise de la copie de l’ordonnance sur requête. La Cour juge que l’obligation de remise préalable, prévue à l’article 495 du code de procédure civile, est satisfaite dès lors que la copie de la requête et de l’ordonnance a effectivement été remise avant le début des opérations et que le destinataire a été mis en mesure d’en prendre connaissance, peu important la qualité exacte sous laquelle il les a reçues [[ Civ. 2, 16 avril 2026, n° 23-12.123, publié au Bulletin, https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000053915864. ]]. Cette approche pragmatique du formalisme des ordonnances sur requête contraste avec la rigueur du contrôle de proportionnalité imposé sur le fond et révèle la dualité de l’office du juge : exigeant quant au motif légitime et à la proportionnalité de l’atteinte au secret, mais souple quant aux formes de la procédure.
Conclusion
La construction prétorienne de la chambre commerciale au cours des années 2024 à 2026 témoigne d’une maturation remarquable du régime juridique du secret des affaires en contentieux. La Cour de cassation a su forger un instrument de conciliation entre la protection des informations confidentielles, érigée en principe par la loi de 2018, et le droit fondamental à la preuve, garanti par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme. Le contrôle de proportionnalité, désormais systématiquement exigé des juges du fond, impose une motivation circonstanciée qui prohibe tout automatisme dans l’admission ou le rejet des pièces couvertes par le secret. Corrélativement, l’articulation entre les mesures d’instruction in futurum et le mécanisme du séquestre provisoire offre un cadre procédural équilibré, propre à garantir tant l’efficacité probatoire que la protection des intérêts légitimes des détenteurs du secret. Les praticiens du contentieux des affaires sont ainsi invités à intégrer ces exigences dans leur stratégie probatoire, en veillant à démontrer, dès la requête initiale, le caractère indispensable et proportionné de la mesure sollicitée, sous peine d’encourir une rétractation ou une cassation pour défaut de base légale.
L’évolution de la jurisprudence de la chambre commerciale s’inscrit dans un mouvement plus large de renforcement des garanties procédurales en droit économique. La directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016, dont la loi du 30 juillet 2018 est la transposition, posait déjà le principe d’une protection effective du secret des affaires sans entraver l’exercice des droits de la défense et du droit à un recours effectif. La Cour de cassation, en imposant un contrôle de proportionnalité rigoureux, en tire les conséquences pratiques et offre aux justiciables un cadre prévisible pour l’administration de la preuve dans les litiges entre professionnels. A cet égard, l’office du juge se trouve renforcé : il lui appartient désormais de garantir, par une motivation circonstanciée, que ni la protection du secret ni le droit à la preuve ne se trouvent indûment sacrifiés au profit de l’autre. Les contentieux de concurrence déloyale, qui constituent le terreau le plus fertile de cette jurisprudence, en seront les premiers bénéficiaires.
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