La preuve du préjudice dans les actions en concurrence déloyale et parasitaire : l’exigence probatoire renforcée par la chambre commerciale de la Cour de cassation (2023-2026)
I. La caractérisation de la faute : de la présomption à la preuve renforcée
A. L’évolution du standard probatoire dans la caractérisation de l’acte déloyal
La concurrence déloyale, fondée sur le régime de la responsabilité civile extracontractuelle de l’article 1240 du code civil [[Article 1240 du code civil, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032041571]], exige la démonstration d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité. Ce triptyque classique de la responsabilité civile, qui semblait acquis depuis l’arrêt fondateur de la chambre des requêtes du 15 juin 1892, a connu au cours des trois dernières années un affinement jurisprudentiel d’une portée considérable. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par touches successives, significativement précisé les exigences probatoires qui pèsent sur le demandeur à l’action, tant pour la caractérisation de la faute que pour l’établissement du préjudice. Cette évolution traduit une volonté de ne pas faire de l’action en concurrence déloyale un instrument de contournement des exigences du droit de la propriété intellectuelle, tout en préservant son rôle de correctif des comportements contraires aux usages honnêtes du commerce. L’article 1240 du code civil, dans sa généralité même, constitue un fondement malléable que la jurisprudence a progressivement doté de conditions d’application spécifiques en matière de concurrence.
Par un arrêt du 7 décembre 2022, la chambre commerciale a posé un jalon essentiel en jugeant que « le seul fait, pour une société à la création de laquelle a participé l’ancien salarié d’un concurrent, de détenir des informations confidentielles relatives à l’activité de ce dernier et obtenues par ce salarié pendant l’exécution de son contrat de travail, constitue un acte de concurrence déloyale » [[Cass. com., 7 déc. 2022, n° 21-19.860, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/63903c8a0f8a5205d45d7c91]]. Cette formulation, qui dispense le demandeur de rapporter la preuve d’une exploitation effective des informations détournées, constitue un allègement probatoire notable. La seule détention suffit à caractériser la faute, indépendamment de l’usage qui en est fait. La cour d’appel de Paris avait en l’espèce exigé la preuve de l’exploitation des informations par un moyen fautif ; la Cour de cassation a censuré cette approche, estimant que la détention même constitue l’acte déloyal.
Or, cet allègement dans la caractérisation de la faute ne saurait dispenser le demandeur de toute démonstration probatoire. La chambre commerciale a, dans le même mouvement, rappelé que le démarchage de la clientèle d’autrui est libre dès lors qu’il ne s’accompagne pas d’un acte déloyal [[Cass. com., 26 fév. 2025, n° 23-21.446]]. Par ailleurs, un propos dénigrant ne peut constituer un acte de concurrence déloyale que s’il est rendu public, selon les termes mêmes de l’arrêt du 7 janvier 2026 [[Cass. com., 7 janv. 2026, n° 24-18.085, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/695e107475782d5f060d1742]]. La cour d’appel avait en l’espèce retenu que des courriels internes portant sur les retards de paiement d’un concurrent constituaient un dénigrement ; la Cour de cassation a censuré cette analyse, faute pour la cour d’appel d’avoir constaté que ces courriels avaient été adressés à un tiers. Dès lors, si la faute de concurrence déloyale peut dans certains cas être présumée, cette présomption demeure circonscrite à des hypothèses précisément définies par la jurisprudence.
L’arrêt du 18 mars 2026, rendu en formation de section et publié au Bulletin, a franchi une étape supplémentaire dans la rationalisation du contentieux de la concurrence déloyale en jugeant que « lorsqu’elles reposent sur les mêmes faits, une action en contrefaçon et une action en concurrence déloyale ou fondée sur le parasitisme tendent aux mêmes fins, à savoir l’interdiction de fabrication et de commercialisation d’un produit ou d’un service et la réparation du préjudice subi du fait de cette commercialisation » [[Cass. com., 18 mars 2026, n° 24-17.016, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/69bad384cdc6046d471a6127]]. Cette formulation constitue un revirement par rapport à la jurisprudence antérieure qui considérait que l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale procédaient de causes différentes et ne tendaient pas aux mêmes fins. En conséquence, la partie qui a introduit en première instance une action en contrefaçon rejetée pour défaut de droit privatif est désormais recevable à former, pour la première fois en appel, une demande en concurrence déloyale ou fondée sur le parasitisme, lorsque ces demandes reposent sur les mêmes faits.
B. Le parasitisme économique : la clarification de l’élément intentionnel
Le parasitisme économique se distingue de la concurrence déloyale classique en ce qu’il ne requiert pas l’existence d’un rapport de concurrence entre les parties. La chambre commerciale a rappelé ce principe dans l’arrêt du 18 mars 2026 en jugeant que « le parasitisme économique est une forme de déloyauté, constitutive d’une faute, qui consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’un autre afin de tirer indûment profit de ses efforts, de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis ». La cour d’appel de Paris avait exclu le parasitisme en relevant que les montres en cause étaient destinées à une clientèle différente et s’inscrivaient dans des segments de marché distincts, la montre « Radiomir » étant présentée comme un produit de haute horlogerie vendu à 5 000 euros, tandis que la montre « Augarde » était une montre de fantaisie commercialisée à 149 euros. La Cour de cassation a censuré cette analyse en énonçant que « l’action en parasitisme peut être mise en oeuvre en dehors de tout rapport de concurrence », précisant que les motifs retenus par la cour d’appel étaient impropres à exclure l’intention de la société poursuivie de se placer dans le sillage de la société demanderesse.
À cet égard, la jurisprudence récente des cours d’appel confirme que l’appréciation du parasitisme repose sur un faisceau d’indices qui ne se réduit pas à la démonstration d’un risque de confusion. La cour d’appel de Rennes a ainsi rappelé que le parasitisme consiste à « se placer dans le sillage d’un autre afin de tirer indûment profit de ses efforts, de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis », en précisant que « ce savoir-faire n’a pas besoin d’être original pour faire l’objet de parasitisme » [[CA Rennes, 3e ch. com., 10 fév. 2026, n° 24/06169, https://www.courdecassation.fr/decision/698c1e7fcdc6046d47d72a92]]. Cette précision est essentielle : elle signifie que le parasitisme peut être retenu même en l’absence de tout droit de propriété intellectuelle sur les éléments copiés, pourvu que soient caractérisés des investissements et une valeur économique individualisée. La cour d’appel de Nîmes a quant à elle retenu que « de tout acte de concurrence déloyale s’infère nécessairement un trouble commercial générant un préjudice, fût-il moral » [[CA Nîmes, 4e ch. com., 24 avr. 2025, n° 24/00388, https://www.courdecassation.fr/decision/680b1a542364a383b77474b2]], consacrant ainsi le principe selon lequel l’existence même de l’acte déloyal ouvre droit à réparation.
La chambre commerciale a également eu l’occasion de rappeler, dans l’arrêt du 26 mars 2025 relatif au litige opposant la société Meta Platforms à l’exploitant du site « Fuckbook », que l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale peuvent être exercées simultanément à titre principal dès lors que se trouve caractérisée au soutien de l’action en concurrence déloyale l’existence d’une faute relevant de faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon [[Cass. com., 26 mars 2025, n° 23-13.589, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67e3a405dfcf522ee2c324f2]]. Elle a toutefois pris soin de préciser que la victime ne peut obtenir une double indemnisation d’un préjudice déjà réparé au titre de la contrefaçon, conformément aux dispositions de l’article L. 716-4-10 du code de la propriété intellectuelle [[Article L. 716-4-10 du CPI, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000039364745]]. Ce tempérament, directement lié à la directive 2004/48 du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle, garantit que l’action en concurrence déloyale ne serve pas de vecteur à une double réparation du même préjudice.
II. La preuve du préjudice : la distinction fondamentale entre préjudice moral et préjudice matériel
La seconde contribution majeure de la jurisprudence récente de la chambre commerciale concerne l’encadrement de la preuve du préjudice. Si la caractérisation de la faute a fait l’objet d’ajustements significatifs, c’est incontestablement sur le terrain de la réparation que les arrêts de 2025 et 2026 apportent les clarifications les plus attendues par les praticiens. La distinction désormais clairement établie entre le préjudice moral, qui se présume de plein droit dès lors que la faute est caractérisée, et le préjudice matériel, qui doit faire l’objet d’une démonstration rigoureuse, constitue le fil conducteur de cette évolution jurisprudentielle.
A. Le préjudice moral : une présomption ancrée dans la jurisprudence
La jurisprudence de la chambre commerciale a construit, au fil des décennies, une présomption de préjudice moral en matière de concurrence déloyale. Il est acquis que de tout acte de concurrence déloyale s’infère nécessairement un trouble commercial générant un préjudice, fût-il seulement moral. Cette construction prétorienne, fondée sur l’article 1240 du code civil, dispense le demandeur de rapporter la preuve distincte de l’existence d’un préjudice moral dès lors que la faute est caractérisée. La chambre commerciale l’a rappelé avec force dans l’arrêt du 7 janvier 2026 en énonçant que « s’il s’infère nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral, d’un acte de concurrence déloyale par appropriation d’informations confidentielles du concurrent », le concurrent qui invoque un préjudice matériel supplémentaire doit en rapporter la preuve. Cette solution, qui s’inscrit dans une lignée jurisprudentielle désormais bien établie depuis l’arrêt du 12 février 2020 [[Cass. com., 12 fév. 2020, n° 17-31.614, Publié au Bulletin]], consacre le caractère automatique de la réparation du préjudice moral en présence d’une faute de concurrence déloyale.
Cette présomption, qui allège considérablement la charge probatoire du demandeur, trouve sa justification dans la nature même de l’acte de concurrence déloyale. Le détournement de clientèle, l’appropriation du savoir-faire ou la désorganisation de l’entreprise concurrente créent par eux-mêmes un trouble commercial dont il serait artificiel d’exiger une démonstration distincte. La cour d’appel d’Angers a ainsi constaté, dans un arrêt du 26 mai 2026, que la société demanderesse invoquait un parasitisme fondé sur le départ concomitant d’un salarié ayant procédé à un téléchargement de fichiers clients, la constitution d’un fichier et la possibilité de se positionner rapidement sur le marché local à des tarifs inférieurs [[CA Angers, ch. A com., 26 mai 2026, n° 21/02450, https://www.courdecassation.fr/decision/6a168367cdc6046d47118495]]. La cour a néanmoins rejeté les demandes, estimant que les éléments invoqués, pris dans leur ensemble, ne caractérisaient pas des actes de parasitisme économique faute pour la société demanderesse de démontrer que les fichiers prétendument détournés présentaient une quelconque originalité ou valeur économique distincte.
Par ailleurs, la présomption de préjudice moral n’est pas irréfragable et ne dispense pas le juge d’une appréciation in concreto de l’étendue du trouble commercial. La chambre commerciale a rappelé, dans l’arrêt du 7 janvier 2026, que la cour d’appel devait caractériser le caractère public des propos prétendument dénigrants avant d’en déduire un préjudice moral. En l’espèce, les courriels litigieux, qui portaient sur les retards de paiement d’un concurrent et son manque de communication, n’avaient pas été adressés à des tiers. La Cour de cassation a censuré l’arrêt qui avait retenu l’existence d’un préjudice moral sans constater la publicité de ces propos. Dès lors, la présomption de préjudice moral trouve sa limite dans l’exigence d’une faute effectivement caractérisée dans tous ses éléments constitutifs.
B. Le préjudice matériel : l’exigence d’une preuve rigoureuse
L’apport le plus significatif de la jurisprudence récente réside dans la clarification de l’exigence probatoire applicable au préjudice matériel. L’arrêt du 7 janvier 2026 énonce avec une netteté particulière que « le concurrent qui invoque, en sus de son préjudice moral, un préjudice matériel consistant en une perte subie, en un gain manqué ou en une perte de chance d’éviter une perte ou de réaliser un gain, doit en rapporter la preuve ». Cette formulation, qui figure au sommaire de l’arrêt publié au Bulletin, consacre le principe selon lequel le préjudice matériel ne se présume pas. Le demandeur doit établir, par tous moyens, la réalité et l’étendue de la perte subie, du gain manqué ou de la perte de chance qu’il allègue.
Cette exigence s’inscrit dans le droit fil de la jurisprudence constante de la chambre commerciale relative à la réparation du préjudice en matière de concurrence déloyale. L’arrêt du 9 avril 2025, rendu dans le litige UberPop, avait déjà rappelé que si le préjudice moral est irréfragablement présumé en matière de parasitisme, le préjudice économique doit faire l’objet d’une démonstration spécifique [[Cass. com., 9 avr. 2025, n° 23-22.122, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67fc9d1f9adb0fcda38ed129]]. Cette décision, qui concernait l’utilisation par la société Uber des marques et de la notoriété d’autrui pour développer son service de transport, a précisé les modalités d’évaluation du préjudice économique à l’aune de l’avantage indu retiré par le parasite. La cour d’appel de Versailles, saisie d’un litige portant sur des faits de concurrence déloyale par désorganisation et détournement de clientèle, a retenu que « de tout acte de concurrence déloyale s’infère nécessairement un trouble commercial générant un préjudice, fût-il moral, de telle sorte que les fautes retenues à la charge des sociétés intimées génèrent un droit à réparation au bénéfice de l’appelante » [[CA Versailles, 24 sept. 2025, n° 23/03316]].
L’articulation entre la présomption de préjudice moral et l’exigence de preuve du préjudice matériel soulève des questions pratiques significatives pour les praticiens. La victime d’actes de concurrence déloyale qui entend obtenir réparation au-delà du seul préjudice moral doit produire des éléments comptables, financiers ou commerciaux de nature à établir la réalité de la perte alléguée. La cour d’appel d’Orléans, dans un arrêt du 27 novembre 2025, a ainsi rejeté les demandes indemnitaires d’une société qui invoquait un parasitisme sans démontrer que la société concurrente « aurait eu recours à des données stratégiques » [[CA Orléans, ch. com., 27 nov. 2025, n° 23/02460, https://www.courdecassation.fr/decision/692e963c15321910675b7432]]. De même, la cour d’appel de Rennes a écarté l’existence d’un préjudice matériel en relevant qu’il n’était pas établi que les anciens salariés fussent « partis avec des données confidentielles obtenues de leur ancien employeur ou ont reproduit de manière illicite un savoir-faire industriel au profit de la société » concurrente.
La chambre commerciale a par ailleurs rappelé, dans l’arrêt du 5 février 2025, les conditions de la concurrence déloyale par désorganisation et création d’un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle [[Cass. com., 5 fév. 2025, n° 23-10.953, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67a34436922682a16602651d]]. L’arrêt rendu dans l’affaire Speed Rabbit Pizza a confirmé que le détournement de clientèle, pour être constitutif de concurrence déloyale, doit s’accompagner d’actes positifs et caractérisés dont la preuve incombe au demandeur. En conséquence, le régime probatoire applicable au préjudice matériel s’articule autour d’une double exigence : la démonstration préalable de la faute dans tous ses éléments constitutifs, puis l’établissement du quantum du préjudice matériel distinct du trouble commercial. La charge de la preuve ainsi répartie entre le demandeur et le défendeur reflète un équilibre pragmatique : il serait excessif d’exiger du demandeur qu’il établisse avec une précision comptable un préjudice dont l’évaluation est par nature prospective, mais il serait tout aussi excessif de dispenser entièrement le demandeur de toute démonstration du préjudice économique allégué.
Le dispositif de protection du secret des affaires, introduit par la loi du 30 juillet 2018 transposant la directive européenne 2016/943, offre un cadre complémentaire à l’action en concurrence déloyale. L’article L. 151-1 du code de commerce définit le secret des affaires comme toute information qui n’est pas généralement connue, qui revêt une valeur commerciale en raison de son caractère secret et qui a fait l’objet de mesures de protection raisonnables [[Article L. 151-1 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037520802]]. La cour d’appel de Rennes a fait application de ces dispositions dans un arrêt du 10 février 2026, en rappelant que « l’utilisation ou la divulgation d’un secret des affaires est illicite lorsqu’elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime par une personne qui agit en violation d’une obligation de ne pas divulguer le secret ». Cette articulation entre l’action en concurrence déloyale et l’action fondée sur la violation du secret des affaires permet au demandeur de mobiliser des instruments probatoires distincts, sans pour autant contourner l’exigence de preuve du préjudice matériel. L’action en concurrence déloyale conserve toutefois un avantage procédural significatif : elle n’exige pas du demandeur qu’il démontre au préalable que les informations litigieuses constituent des secrets d’affaires au sens de la loi de 2018, étant fondée sur le seul constat d’un comportement contraire aux usages honnêtes du commerce.
Conclusion
La jurisprudence récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation a significativement renforcé la cohérence du contentieux de la concurrence déloyale et du parasitisme économique en précisant, d’une part, le standard probatoire applicable à la caractérisation de la faute et, d’autre part, la distinction entre le préjudice moral, qui se présume, et le préjudice matériel, qui doit être prouvé. L’arrêt du 7 janvier 2026 constitue à cet égard une décision de principe qui clarifie la charge de la preuve pesant sur le demandeur : le préjudice moral est irréfragablement présumé en présence d’un acte de concurrence déloyale caractérisé, tandis que le préjudice matériel consistant en une perte subie, un gain manqué ou une perte de chance requiert une démonstration distincte. L’arrêt du 18 mars 2026, rendu en formation de section, a quant à lui résolu la question de l’articulation procédurale entre l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale, en consacrant l’unité de finalité de ces actions lorsqu’elles reposent sur les mêmes faits. En permettant au demandeur débouté de son action en contrefaçon de former pour la première fois en appel une demande en concurrence déloyale ou en parasitisme fondée sur des faits identiques, la Cour de cassation a levé une insécurité procédurale qui contraignait les praticiens à un choix stratégique irréversible dès la première instance. Cette construction prétorienne, qui s’appuie sur le fondement de l’article 1240 du code civil tout en intégrant les apports de la directive 2004/48 relative au respect des droits de propriété intellectuelle et du dispositif de protection du secret des affaires issu de la loi du 30 juillet 2018, offre désormais aux praticiens un cadre d’analyse plus prévisible pour l’évaluation des chances de succès d’une action en concurrence déloyale et la détermination du quantum des demandes indemnitaires.
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