La preuve du préjudice concurrentiel dans les relations de distribution : la construction restrictive de la chambre commerciale
I. La dissociation du traitement de l’entente par l’Autorité et par le juge civil
A. L’autonomie conceptuelle de l’action en responsabilité civile
La sanction administrative d’une pratique anticoncurrentielle et l’action en responsabilité civile qui en découle obéissent à des logiques distinctes que la chambre commerciale s’est attachée à ne jamais confondre. La première relève de la défense de l’ordre public économique. La seconde ressortit au droit commun de la responsabilité. Or, cette distinction, que la pratique tend parfois à estomper, emporte des conséquences considérables sur le terrain probatoire.
Dans un arrêt du 29 janvier 2020, la chambre commerciale a rappelé avec force que « la notion de restriction par objet doit être interprétée de manière restrictive et ne peut être appliquée qu’à certains types de coordination entre entreprises révélant un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire » [[ Cass. com., 29 janv. 2020, n° 18-10.967, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca5cefdd8a3d3b70ce7d02. ]]. La Cour de cassation, se référant à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, a censuré l’arrêt de la cour d’appel de Paris qui s’était fondée sur une présomption de répercussion des commissions interbancaires sur les prix finaux pour caractériser une entente par objet. En l’absence d’expérience acquise pour ce type de commissions, le raisonnement présomptif ne pouvait suppléer la démonstration requise par les articles 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et L. 420-1 du code de commerce.
Par ailleurs, la chambre commerciale a jugé, le 2 septembre 2020, que « si l’article L. 464-2, I, du code de commerce permet à l’Autorité de la concurrence d’accepter les engagements proposés par les entreprises, ces dernières ne disposent pas d’un droit aux engagements, l’Autorité jouissant d’un pouvoir discrétionnaire en la matière » [[ Cass. com., 2 sept. 2020, n° 18-18.501, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca4887a2aaa508f2a42553. ]]. Cet arrêt Umicore, rendu en formation de section, consacre l’autonomie procédurale de l’Autorité dans la conduite de son action répressive, sans que le refus d’engagements n’ait à être motivé. Cette latitude contraste avec le cadre strict dans lequel le juge civil apprécie, lui, la réunion des conditions de la responsabilité.
En conséquence, une décision de l’Autorité de la concurrence, fût-elle définitive, ne dispense pas le demandeur à l’action en réparation d’établir l’existence et l’étendue de son préjudice personnel. La chambre commerciale l’a rappelé dans un arrêt du 25 septembre 2024 en précisant qu’« aucune présomption, fût-elle réfragable, n’est attachée à une décision de l’Autorité qui se borne à rejeter sa saisine faute d’éléments suffisamment probants » [[ Cass. com., 25 sept. 2024, n° 23-13.067, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/66f3a7d95c2cfc5a084ac60b. ]]. La décision de sanction constitue un élément de preuve parmi d’autres, non un titre exécutoire de la créance de réparation. Cette solution s’inscrit dans le droit fil de la directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014, dite « dommages », qui a précisément organisé l’articulation entre les deux contentieux sans jamais les confondre.
B. L’articulation procédurale entre les deux ordres de sanction
L’articulation entre le contentieux administratif de la concurrence et le contentieux civil de la réparation n’est toutefois pas une simple juxtaposition. La chambre commerciale a contribué à en dessiner les contours en précisant, dans l’arrêt Lactalis du 7 juin 2023, que « les pratiques anticoncurrentielles constituent une faute civile » et que « la société mère détenant 99,9 % du capital d’une de ses filiales, auteur de pratiques anticoncurrentielles, doit répondre de la faute résultant des agissements de cette filiale, dès lors qu’elle n’a pas soutenu que cette dernière avait un comportement autonome sur le marché » [[ Cass. com., 7 juin 2023, n° 22-10.545, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6480206bf17e00d0f8b5729a. ]].
Par cette formule, la Cour de cassation établit un pont entre la qualification administrative de l’entente et la mise en œuvre du droit commun de la responsabilité. La faute civile découle de la pratique anticoncurrentielle elle-même, sans qu’il soit besoin d’établir un fait générateur distinct. La présomption d’influence déterminante de la société mère sur sa filiale, importée du droit de l’Union, s’applique en droit interne sans que la directive « dommages » ne puisse être invoquée par la société mère pour s’opposer à son application immédiate. L’arrêt retient en effet que la cour d’appel a statué « sans faire une application rétroactive de la directive ».
Dès lors, la faute étant établie, reste entière la question de la preuve du préjudice. C’est sur ce second versant que la chambre commerciale a déployé l’exigence probatoire la plus exigeante, au point de créer une tension croissante avec l’effectivité du droit à réparation des victimes de pratiques anticoncurrentielles. En effet, l’arrêt du 28 septembre 2022 a posé en principe qu’« aucune présomption de préjudice ne découle d’une entente verticale entre un concédant et son concessionnaire ayant eu pour objet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché » [[ Cass. com., 28 sept. 2022, n° 21-20.731, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6333e9cce5004d05dab7c05a. ]].
Cette solution, rendue dans l’affaire Lorillard, mérite une attention particulière. La cour d’appel de Paris avait déduit l’existence d’un préjudice de la seule constatation d’une entente ayant imposé des prix de revente, en retenant qu’une « entente entre concurrents a nécessairement causé un trouble commercial lorsqu’elle est reconnue ». La Cour de cassation censure ce raisonnement en relevant que la pratique en cause n’était pas une entente entre concurrents mais une entente verticale, et qu’il appartenait à la cour d’appel d’établir concrètement le dommage causé par celle-ci. Le syllogisme de la cour d’appel, qui déduisait le préjudice de la seule qualification de la pratique, est ainsi rejeté au profit d’une exigence de preuve autonome.
II. La charge de la preuve du préjudice : une construction exigeante aux implications pratiques considérables
A. L’évaluation du préjudice de surcoût et la méthode des doubles différences
L’arrêt Lactalis du 7 juin 2023 fournit l’illustration la plus aboutie de la méthodologie probatoire désormais exigée des victimes de pratiques anticoncurrentielles. La cour d’appel de Paris, dont l’arrêt est partiellement censuré sur d’autres points, avait validé le recours à une étude économétrique fondée sur la méthode des doubles différences pour établir l’existence d’un surcoût subi par les sociétés Cora et Match du fait de l’entente sur les produits laitiers frais sous marque de distributeur.
La chambre commerciale a approuvé la démarche consistant à « comparer les données observées sur une période considérée comme affectée par l’entente avec celles relevées sur des périodes de référence considérées comme concurrentielles », dès lors que l’étude présentait « un échantillon représentatif des produits objet de l’entente sur des périodes affectées en lien avec les effets probables de l’entente » [[ ibid. ]]. La Cour valide également la prise en compte d’un décalage temporel entre les réunions du cartel et les négociations tarifaires effectives, reconnaissant ainsi que les effets d’une entente ne se manifestent pas instantanément sur les prix. La période d’inertie postérieure à la cessation des pratiques est limitée à dix mois, ce qui constitue un encadrement temporel significatif pour la pratique.
Par ailleurs, la chambre commerciale a admis l’existence d’un « effet d’ombrelle » permettant d’inclure dans le préjudice réparable les hausses de prix subies sur des produits non directement visés par l’entente, mais influencés par celle-ci. Elle retient que « les prix relevés sur les produits qui n’étaient pas l’objet de l’entente pouvaient révéler l’existence d’un effet d’ombrelle » [[ ibid. ]]. Cette reconnaissance jurisprudentielle de la théorie économique de l’effet d’ombrelle constitue une avancée notable pour les victimes, dont le préjudice ne se limite pas aux seuls produits directement cartellisés mais s’étend aux produits connexes dont les prix ont été mécaniquement tirés vers le haut par la distorsion concurrentielle.
En revanche, la Cour de cassation a censuré la méthode d’évaluation du préjudice d’indisponibilité des sommes, en rappelant que « le principe de la réparation intégrale impliquait la fixation d’un taux d’intérêt égal à celui supporté par les sociétés victimes pour chaque année d’indisponibilité des sommes dont elles ont été privées » [[ ibid. ]]. Une simple moyenne des taux d’intérêt annuels ne satisfait pas à cette exigence de précision. La réparation intégrale commande une adéquation parfaite entre le dommage et sa compensation, sans perte ni profit pour la victime. Cette rigueur mathématique, pour légitime qu’elle soit, alourdit considérablement la charge probatoire pesant sur le demandeur.
La chambre commerciale a également censuré le raisonnement de la cour d’appel qui, pour répartir la contribution à la dette entre coauteurs, s’était fondée sur « les montants des amendes fixées par l’arrêt de la cour d’appel de Paris statuant sur recours contre la décision de l’Autorité » [[ ibid. ]]. La Cour rappelle que « les sanctions prononcées sur le fondement de l’article L. 462-8 du code de commerce ne se fondent pas sur la seule gravité du comportement des auteurs de pratiques anticoncurrentielles ». Il existe donc une autonomie de l’appréciation de la gravité des fautes respectives entre le contentieux administratif de la sanction et le contentieux civil de la contribution à la dette. Cette dissociation renforce la spécificité du régime de la responsabilité civile du fait des pratiques anticoncurrentielles, que la Cour construit comme un contentieux pleinement autonome.
B. La spécificité de l’entente verticale et le refus de toute présomption de préjudice
L’arrêt Lorillard du 28 septembre 2022 constitue l’expression la plus nette de la position restrictive de la chambre commerciale sur la preuve du préjudice. La Cour y juge que « la pratique de prix imposé par la société Lorillard a été établie par l’arrêt du 31 juillet 2019 qui a dit nul l’article VIII des contrats comme contraire aux dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce », mais refuse d’en déduire automatiquement l’existence d’un préjudice indemnisable [[ Cass. com., 28 sept. 2022, n° 21-20.731, préc. ]].
Cette solution marque une différence de régime significative entre l’entente horizontale et l’entente verticale. S’agissant de l’entente horizontale, la jurisprudence retient classiquement qu’elle cause nécessairement un trouble commercial. S’agissant de l’entente verticale, en revanche, la Cour exige la preuve d’un préjudice personnel, certain et directement lié à la pratique. Cette distinction se justifie par la nature même de l’entente verticale, qui n’implique pas par elle-même une élimination de la concurrence entre offreurs, mais une restriction dans les rapports entre opérateurs situés à des niveaux différents de la chaîne de distribution.
En outre, la Cour a jugé, dans son arrêt du 21 septembre 2021 relatif à l’entente dans le secteur de la messagerie, que les pratiques anticoncurrentielles ayant « consisté en un échange annuel d’informations commerciales sur les hausses de tarifs projetées avant le début des négociations tarifaires menées avec les clients » caractérisaient une entente de prix [[ Cass. com., 21 sept. 2021, n° 18-21.436, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/616524b3f339916f4226f81d. ]]. L’arrêt relève que « les concurrents n’avaient plus à craindre d’agressions concurrentielles ou de rupture de contrat de la part de leurs clients » du fait de la connaissance des intentions tarifaires de leurs rivaux. La Cour valide ainsi une approche concrète de l’objet anticoncurrentiel, fondée sur l’analyse des mécanismes de marché et non sur des présomptions abstraites.
Dès lors, le contraste entre la rigueur de la chambre commerciale sur la preuve du préjudice et l’approche plus souple de l’Autorité de la concurrence dans la caractérisation des pratiques révèle une tension fondamentale du droit de la concurrence contemporain. L’Autorité, agissant en défense de l’ordre public économique, peut sanctionner une entente par objet sans avoir à en démontrer les effets concrets sur le marché, conformément à la jurisprudence constante de la Cour de justice selon laquelle « certaines formes de coordination entre entreprises peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence » [[ CJUE, 26 nov. 2015, C-345/14, Sia Maxima Latvija, point 18. ]]. La victime, en revanche, ne peut obtenir réparation qu’à la condition de prouver un préjudice individuel, certain et quantifié. Le droit à réparation, bien que consacré par la directive « dommages » de 2014 et par l’arrêt Courage de la Cour de justice du 20 septembre 2001, se heurte à des exigences probatoires qui en limitent considérablement l’effectivité pratique.
La chambre commerciale a néanmoins offert une protection renforcée sur le terrain des lois de police. Dans un arrêt du 8 juillet 2020, elle a jugé que les dispositions de l’article L. 442-6 du code de commerce « constituent des lois de police dont l’application s’impose au juge saisi, sans qu’il soit besoin de rechercher la règle de conflit de lois conduisant à la détermination de la loi applicable » [[ Cass. com., 8 juil. 2020, n° 17-31.536, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca4b2545949c4fa83897f8. ]]. Cette qualification emporte que le juge français doit appliquer ces dispositions impératives à toute situation présentant un lien de rattachement avec le territoire national, indépendamment de la loi normalement applicable au contrat. La notion de loi de police, ici mobilisée au service de la protection des partenaires économiques, renforce la portée extraterritoriale du droit français des pratiques restrictives et constitue une garantie significative pour les opérateurs établis en France.
Par ailleurs, la Cour de cassation a précisé, dans l’arrêt du 7 janvier 2026, les conditions dans lesquelles le ministre chargé de l’économie peut exercer son action au titre de la défense de l’ordre public économique, en rappelant que cette action constitue un instrument de régulation du marché distinct de la sanction prononcée par l’Autorité de la concurrence [[ Cass. com., 7 janv. 2026, n° 23-20.219, FS-B, https://www.dalloz-actualite.fr/document/com-7-janv-2026-fs-b-n-23-20219. ]]. La coexistence de l’action ministérielle, de la sanction administrative et de l’action civile en réparation dessine un paysage contentieux à trois dimensions, dont la chambre commerciale assure la régulation en traçant des frontières nettes entre les ordres de juridiction et les finalités poursuivies.
Dans le même esprit, l’arrêt du 1er juin 2022 a confirmé que « l’Autorité de la concurrence, saisie de comportements pouvant être prohibés au regard des articles 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et L. 420-2 du code de commerce, n’excède pas sa compétence en analysant la réglementation juridique afférente au secteur concerné par les pratiques qui lui sont dénoncées » [[ Cass. com., 1er juin 2022, n° 19-20.999, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/629702177c2a1fa9d4442265. ]]. La Cour a toutefois posé une limite : l’Autorité ne peut se livrer à des appréciations scientifiques relevant d’une autorité sanitaire. Cette délimitation du champ de compétence de l’Autorité, par le haut et par le bas, participe de la même logique de clarification institutionnelle qui anime l’ensemble de la jurisprudence récente de la chambre commerciale.
Enfin, sur le terrain de la concurrence déloyale, la chambre commerciale a rappelé, par un arrêt du 15 janvier 2020, « qu’il s’infère nécessairement un préjudice d’un acte de concurrence déloyale » [[ Cass. com., 15 janv. 2020, n° 17-27.778, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca5e5ded976c452144f052. ]]. Cette présomption de préjudice, bien établie en matière de concurrence déloyale, contraste avec le refus de toute présomption en matière de pratiques anticoncurrentielles et de pratiques restrictives. Dans cette même affaire, la Cour a censuré la cour d’appel qui n’avait pas recherché « si l’octroi de délais de paiement illicites et de prêts en méconnaissance du monopole bancaire n’avait pas pour effet d’avantager déloyalement les franchisés d’une société au détriment des franchisés de la société concurrente, et de porter ainsi atteinte à la rentabilité et à l’attractivité de son réseau » [[ ibid. ]]. Cette formulation illustre la méthode de la chambre commerciale : le préjudice ne se présume pas, il se démontre par l’analyse concrète des distorsions concurrentielles engendrées par la pratique illicite. Le contraste entre cette présomption propre à la concurrence déloyale et l’absence de toute présomption en matière de pratiques anticoncurrentielles invite à s’interroger sur la cohérence d’ensemble du régime probatoire du droit de la concurrence et sur l’opportunité d’un rapprochement des standards entre ces différents contentieux.
Cette asymétrie probatoire n’est pas sans conséquence sur l’effectivité du droit à réparation. La directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014 relative aux actions en dommages et intérêts pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence, transposée par l’ordonnance du 9 mars 2017, a introduit des mécanismes destinés à faciliter l’accès des victimes aux éléments de preuve détenus par les auteurs de pratiques anticoncurrentielles, notamment par l’institution d’une procédure de communication de pièces devant le juge civil. La chambre commerciale, dans l’arrêt du 5 février 2025 relatif au secret des affaires confronté au droit à la preuve, a rappelé que « le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires lorsque cette production est indispensable à son exercice et que l’atteinte est strictement proportionnée au but poursuivi » [[ Cass. com., 5 févr. 2025, n° 23-10.953, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr. ]]. Cette solution, qui transpose au contentieux commercial la jurisprudence de l’assemblée plénière du 22 décembre 2023, constitue une avancée notable pour les victimes de pratiques anticoncurrentielles, souvent confrontées à l’asymétrie d’information qui caractérise ce contentieux. Elle ne saurait toutefois dispenser ces dernières de la démonstration rigoureuse du préjudice que la chambre commerciale continue d’exiger avec une constance remarquable.
Conclusion
La construction jurisprudentielle de la chambre commerciale en matière de preuve du préjudice concurrentiel témoigne d’une double préoccupation : préserver l’autonomie du contentieux civil de la réparation par rapport au contentieux administratif de la sanction, et garantir le respect du principe de réparation intégrale sans perte ni profit. Cette double exigence, légitime dans son principe, produit néanmoins un effet restrictif sur l’accès effectif à la réparation des victimes de pratiques anticoncurrentielles. L’absence de toute présomption de préjudice, y compris pour les ententes les plus graves, contraint le demandeur à mobiliser des études économétriques complexes et coûteuses, dont la recevabilité même est subordonnée à des conditions de rigueur méthodologique que la Cour de cassation contrôle avec une précision croissante. L’équilibre entre la défense de l’ordre public économique, assurée par l’Autorité de la concurrence, et la protection des intérêts privés, confiée au juge civil, demeure un chantier inachevé du droit français de la concurrence.
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