Par Reda KOHEN, avocat au barreau de Paris.
La clause de bad leaver organise la cession forcée des titres d’un associé partant à des conditions financières défavorables. Entre droit des contrats, liberté fondamentale d’agir en justice et interdiction des clauses léonines, l’arrêt de la Cour de cassation du 21 juin 2023 redessine l’équilibre des pactes d’associés.
Les pactes d’associés constituent des instruments fondamentaux de l’organisation des relations entre les actionnaires des sociétés commerciales. Au sein de ces conventions, la clause d’exclusion, fréquemment désignée sous l’appellation anglo-saxonne de clause de « bad leaver », occupe une place prépondérante dans la structuration du capital des jeunes entreprises innovantes et des sociétés d’exercice professionnel. Cette clause organise par anticipation le départ forcé d’un associé opérationnel, mandataire social ou salarié de la société, à des conditions financières défavorables, à savoir au moyen d’une décote significative sur la valeur de ses titres, lorsque son départ est consécutif à une faute caractérisée ou à une révocation pour juste motif.
La mise en œuvre de ces mécanismes contractuels suscite de vifs débats doctrinaux et d’intenses contentieux judiciaires. L’enjeu central réside dans la conciliation entre, d’une part, la liberté contractuelle, qui commande le respect des engagements souscrits, et, d’autre part, la protection des droits des actionnaires minoritaires face aux risques d’éviction discrétionnaire.
L’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 21 juin 2023 (Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-21.875, publié au Bulletin, consultable sur le site officiel de la Cour de cassation) illustre parfaitement ces tensions. En l’espèce, un dirigeant social avait consenti, par l’intermédiaire de sa société holding personnelle, une promesse unilatérale de vente prévoyant la cession forcée de ses actions en cas de révocation de ses fonctions. La clause stipulait que le prix de cession serait réduit de 20 % par rapport au prix unitaire de souscription dans l’hypothèse d’une révocation pour faute grave, définie comme une faute créant ou susceptible de créer un préjudice grave à la société ou à une de ses filiales.
À la suite de son assignation en justice visant à obtenir l’annulation des actes constitutifs de la société, l’assemblée générale a décidé sa révocation pour faute grave en se fondant sur l’introduction de cette action judiciaire. Les associés bénéficiaires ont alors levé l’option d’achat des titres en appliquant la décote convenue. Saisie du litige, la cour d’appel de Chambéry a validé la mise en œuvre de la promesse de cession mais a réduit la décote de 20 % à 1 % en qualifiant cette réfaction de clause pénale manifestement excessive.
La Cour de cassation a été de nouveau conduite à se prononcer sur trois problématiques majeures : la validité de la formule de prix au regard de la prohibition des clauses léonines, la possibilité de fonder une révocation pour faute grave sur l’exercice d’une action en justice, et les critères d’évaluation du caractère manifestement excessif d’une décote contractuelle qualifiée de clause pénale.
L’analyse de cette décision de principe permet de structurer la réflexion autour de deux axes principaux : la validité de principe de la clause de « bad leaver » face aux exigences fondamentales (I), puis la qualification de clause pénale et les modalités de son contrôle judiciaire (II).
I. La validité de principe de la clause de Bad Leaver face aux exigences fondamentales
La validité des clauses de « bad leaver » repose sur une délicate articulation entre la liberté contractuelle des associés et les règles d’ordre public régissant le droit des sociétés et les droits de l’homme. La Cour de cassation s’attache à écarter le spectre de la prohibition des clauses léonines (A) tout en érigeant une limite infranchissable tenant au respect de la liberté fondamentale d’agir en justice (B).
A. Une convention étrangère au pacte social excluant la qualification de clause léonine
L’article 1844-1 du Code civil interdit sous peine d’être réputée non écrite toute stipulation attribuant à un associé la totalité des bénéfices ou l’exonérant de la totalité des pertes. Les détracteurs des clauses de « bad leaver » soutiennent que l’obligation de céder ses actions à leur valeur nominale ou au prix de souscription initial, sans considération pour la valeur réelle acquise par l’entreprise, prive l’associé exclu de toute participation à l’enrichissement social, s’apparentant ainsi à une clause léonine.
La Cour de cassation écarte fermement cette argumentation en réaffirmant le critère organique de l’atteinte au pacte social. La chambre commerciale énonce avec une grande clarté doctrinale :
« Selon l’article 1844-1 du code civil, la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes, ou celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes, sont réputées non écrites. Seule est prohibée par ce texte la clause qui porte atteinte au pacte social dans les termes qu’il prévoit. Il en résulte qu’une convention dont l’objet est, sauf fraude, d’assurer, moyennant un prix librement convenu, la transmission de droits sociaux, est étrangère au pacte social et est, par suite, sans incidence sur la participation aux bénéfices et la contribution aux dettes dans les rapports sociaux. »
La Haute juridiction confirme que la promesse de cession d’actions est une convention extrastatutaire de vente, dont l’objet est purement translatif de propriété. Dès lors qu’elle ne modifie pas les droits de l’associé dans la répartition annuelle des dividendes ou dans sa quote-part aux pertes durant sa présence dans la société, la clause n’affecte pas l’économie interne du pacte social. Le prix librement convenu, fût-il dérisoire ou déconnecté de la valeur réelle, relève de l’autonomie de la volonté et de la liberté des transactions commerciales.
Cette validité de principe s’inscrit dans un courant de jurisprudence protecteur des accords d’associés, également illustré par l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 20 juin 2024 (CA Paris, Pôle 5 – Ch. 9, 20 juin 2024, n° 22/19051, Blockpulse). Dans cette affaire, la juridiction d’appel a rejeté la demande en nullité d’une promesse d’achat et de vente contenant un dispositif de « bad leaver », en constatant que « l’information relative à la clause litigieuse de Bad Leaver était accessible et intelligible, n’ayant pas été dissimulée, et faisait l’objet d’une section spécifique […] s’étendant sur deux pages, le principe de ce mécanisme ayant en tout état de cause été connu et approuvé » par le fondateur. La liberté de contracter ces clauses est donc subordonnée au respect de la transparence et du consentement libre, mais échappe à la nullité pour motif léonin.
B. L’invalidation de la clause déclenchée par une révocation violant la liberté d’agir en justice
Si la validité structurelle de la clause de « bad leaver » est acquise, ses conditions de mise en œuvre demeurent strictement limitées par le respect des libertés publiques. L’arrêt du 21 juin 2023 consacre à cet égard un principe novateur de nature constitutionnelle et conventionnelle : la subordination de l’application de la décote au respect du droit fondamental d’agir en justice.
Pour justifier la révocation pour faute grave du directeur général, et par conséquent déclencher l’option de vente assortie de la décote de 20 %, la société s’était prévalue de l’assignation en nullité du traité d’apport délivrée par ce dernier à l’encontre de la personne morale. La Cour de cassation censure cette position au visa de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l’homme et des principes fondamentaux du droit des contrats :
« Il résulte du premier de ces textes que le droit d’agir en justice constitue une liberté fondamentale. Il s’ensuit que la révocation pour faute du dirigeant ou de l’administrateur d’une société ne saurait, sauf à porter atteinte à cette liberté fondamentale, être fondée sur la circonstance que ce dirigeant ou cet administrateur a introduit une action en justice à l’encontre de la société. Il importe peu, à cet égard, que cette action ait été déclarée non fondée. »
La Cour de cassation consacre le caractère absolu du droit de soumettre un différend à un tribunal. Une action en justice, même infondée ou déclarée irrecevable par le juge commercial, ne saurait caractériser une faute contractuelle ou sociale de nature à justifier la destitution d’un mandataire social pour faute. Seule la démonstration d’une intention malveillante constitutive d’un abus de droit ou d’une procédure téméraire, caractérisée de manière indépendante, pourrait exceptionnellement emporter une telle qualification.
Les conséquences de cette jurisprudence sont substantielles pour la pratique contractuelle des affaires. Lorsqu’une clause de « bad leaver » stipule qu’elle s’applique à la suite d’une révocation pour faute, l’irrégularité des motifs de la révocation rejaillit directement sur l’efficacité de la promesse de cession. Si la décision de révocation est entachée d’une atteinte aux libertés fondamentales, le fait déclencheur de l’exclusion financière disparaît, privant d’effet l’application de la réfaction de prix. Les rédacteurs d’actes doivent donc apprécier avec une extrême circonspection les motifs allégués au soutien d’un départ forcé, sous peine de paralyser l’exécution de la promesse ou de s’exposer à d’importants recours indemnitaires.
II. La qualification de clause pénale et le contrôle judiciaire de la décote
La qualification juridique de la réduction de prix convenue dans les clauses d’exclusion constitue le second pilier de l’analyse contentieuse. La Cour de cassation confirme l’assimilation de la décote pour faute à une clause pénale (A), tout en encadrant strictement le pouvoir de révision du juge qui doit s’exercer au regard du seul préjudice réel subi par les associés (B).
A. L’assujettissement de la réfaction de prix au régime de la clause pénale
L’article 1231-5 du Code civil dispose que lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il peut être alloué à l’autre partie une somme moindre ou plus grande si la convention est manifestement excessive ou dérisoire.
La nature de la réduction de prix insérée dans une clause de « bad leaver » fait l’objet de vives contestations. Les créanciers de la promesse soutiennent qu’il s’agit d’une simple modalité de détermination de la valeur d’achat des actions, de nature purement commerciale. L’associé exclu, à l’inverse, y décèle une peine contractuelle destinée à réprimer son comportement déloyal et à compenser le trouble causé par sa faute.
La chambre commerciale tranche la question en faveur de l’application distributive de la qualification de clause pénale. Dès lors que la réduction de prix présente un caractère forfaitaire, qu’elle est déclenchée exclusivement par l’inexécution d’une obligation ou la commission d’une faute, et qu’elle vise à faire pression sur le promettant pour assurer le respect de ses engagements de fidélité ou d’activité, elle doit être soumise au régime de l’article 1231-5 du Code civil.
Cette qualification emporte une conséquence majeure : la possibilité pour le juge de réduire, même d’office, le montant de la décote si elle est jugée manifestement excessive. Cette solution fait peser une relative insécurité juridique sur l’exécution des pactes d’associés, car le prix convenu par les parties lors de la signature du pacte peut être substantiellement remis en cause au stade de la liquidation judiciaire de l’accord.
C’est ainsi que dans l’affaire précitée, la cour d’appel de Chambéry avait souverainement réduit la décote de 20 % à 1 % au motif que l’exclusion à un prix de cession égal au prix nominal d’un euro était manifestement disproportionnée par rapport aux investissements réalisés par le dirigeant exclu. Cependant, ce contrôle judiciaire ne saurait s’exercer de manière arbitraire ou purement équitable, la Cour de cassation imposant un cadre méthodologique extrêmement rigoureux pour apprécier le caractère excessif de la peine.
B. La nécessité d’un contrôle fondé sur le préjudice réel subi par le créancier
Le principal apport technique de l’arrêt du 21 juin 2023 réside dans la définition de l’office du juge en matière de révision des clauses pénales financières insérées dans les promesses d’achat et de vente d’actions. La Cour de cassation censure la méthode d’évaluation retenue par les juges du fond qui s’étaient bornés à analyser la situation financière du débiteur évincé.
Pour réduire de manière drastique la décote à 1 %, la cour d’appel s’était fondée sur « le caractère défavorable des conditions financières fixées […] pour M. [Y], tenant notamment à la fixation d’un prix de cession maximum, et à la perte subie par celui-ci liée à la différence entre le prix de souscription des actions et leur valeur réelle supérieure ».
La Haute juridiction censure cette appréciation unilatérale :
« En se déterminant ainsi, sans rechercher si la peine prévue était manifestement excessive en considération du préjudice réellement subi par M. [P] et la société Induspo, bénéficiaires de la clause, la cour d’appel a privé sa décision de base légale. »
La Cour de cassation rappelle une règle probatoire fondamentale en droit civiliste : le caractère excessif de la clause pénale doit s’apprécier objectivement en comparant la valeur de la peine stipulée avec le montant du préjudice effectivement subi par le créancier de l’obligation inexécutée. Le préjudice du débiteur de la peine — à savoir la perte patrimoniale subie par l’associé exclu privé de la valeur réelle de ses titres — est totalement indifférent à cette analyse.
Le juge saisi d’une demande de modération de décote doit donc obligatoirement caractériser et chiffrer les préjudices réels causés par le départ de l’associé en état de « bad leaver ». Ces préjudices peuvent comprendre le coût financier du recrutement d’un remplaçant qualifié, la désorganisation opérationnelle induite par la rupture, la perte de clientèle ou de marchés, ou encore le trouble porté à la crédibilité financière et technique de la société vis-à-vis des tiers et des investisseurs.
Cette exigence de recherche a d’ailleurs été illustrée par l’arrêt de la cour d’appel de Bourges du 10 octobre 2025 (CA Bourges, Ch. Sociale, 10 octobre 2025, n° 23/00745, Secofi) qui, examinant une promesse d’achat et de vente liée à un mandat social d’actionnaire au sein de la société Secofi, a souligné que l’exclusion automatique ne constituait pas une peine injustifiée dès lors que la rupture du lien de collaboration causait un trouble objectif caractérisé dans l’exploitation courante de la structure.
Pour les praticiens de la rédaction des contrats de sociétés, ces exigences jurisprudentielles imposent une rigueur de rédaction renouvelée. Afin de faire échec au pouvoir de modération du juge commercial, il apparaît prudent de motiver expressément dans le corps du pacte les raisons économiques et opérationnelles justifiant le taux de décote retenu. L’insertion d’une clause exposant de manière détaillée la nature et le montant prévisible des préjudices subis par les associés restants ou par la société en cas de comportement fautif d’un actionnaire opérationnel permet de solidifier l’évaluation contractuelle face au contrôle de proportionnalité du juge civil.
Conclusion
L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 21 juin 2023 consacre une synthèse remarquable entre la sécurité juridique des pactes d’associés et le respect des équilibres contractuels fondamentaux. En consacrant la licéité constitutionnelle de la clause d’éviction financière, excluant toute qualification de clause léonine, la Haute juridiction conforte l’usage indispensable des promesses d’achat et de vente au sein des restructurations de haut de bilan.
Toutefois, la Cour de cassation rappelle avec fermeté que la force obligatoire du contrat trouve ses limites naturelles dans le respect des droits et libertés individuelles de l’actionnaire, au premier rang desquels figure le droit inviolable de soumettre un litige à un tribunal impartial. Enfin, en soumettant la réduction judiciaire de la décote pour faute à la seule appréciation du préjudice subi par les associés restants, la Cour protège l’économie contractuelle contre les dérives d’une justice purement équitable, invitant les praticiens du droit des affaires à une exigence de motivation et de rigueur probatoire accrue dans l’élaboration de la documentation sociale.
Annexe : Éléments clés de la décision pivot
- Juridiction : Cour de cassation, Chambre commerciale, financière et économique
- Date de la décision : 21 juin 2023
- Numéro de pourvoi : M 21-21.875 (Arrêt n° 454 F-B)
- Textes visés : Article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ; Article 1134, Article 1152 (devenus 1103, 1104, 1231-5) et Article 1844-1 du Code civil.
- Lien officiel : Consulter l’arrêt sur le site officiel de la Cour de cassation
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