Le bail reel solidaire : la dissociation fonciere au service d une propriete temporairement accessible
L accession a la propriete immobiliere constitue, en droit francais, l une des manifestations les plus abouties du droit de propriete tel que le definit l article 544 du Code civil [[Article 544 du Code civil : « La propriete est le droit de jouir et disposer des choses de la maniere la plus absolue, pourvu qu on n en fasse pas un usage prohibe par les lois ou par les reglements. », https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006428866]]. Or le cout du foncier, singulierement dans les metropoles, interdit de fait cet acces a une part croissante des menages. Le legislateur a, des 2014, concu un instrument juridique singulier destine a contourner cet obstacle sans porter atteinte au droit de propriete lui-meme : le bail reel solidaire, convention par laquelle un organisme de foncier solidaire conserve la propriete du sol et consent a un preneur des droits reels sur le bati pour une duree comprise entre dix-huit et quatre-vingt-dix-neuf ans. Ce mecanisme, dont le cadre legal a ete pose par l ordonnance du 20 juillet 2016, puis renforce par la loi ELAN du 23 novembre 2018 et la loi 3DS du 21 fevrier 2022, connait aujourd hui un deploiement significatif sur le territoire national. Son regime juridique, qui emprunte a la fois au bail a construction, au droit de superficie et a la vente en l etat futur d achevement, souleve des questions techniques qui interessent directement le praticien du droit immobilier.
La Cour de cassation n a encore ete que peu saisie de litiges relatifs au bail reel solidaire stricto sensu. En revanche, le contentieux administratif, le Conseil d Etat et la troisieme chambre civile ont construit, sur des mecanismes voisins de dissociation fonciere, un corpus jurisprudentiel qui eclaire utilement l interpretation et les risques contentieux de ce nouveau dispositif. L objet de la presente etude est de proposer une analyse systematique du regime juridique du bail reel solidaire, en confrontant les textes qui l instituent aux principes degages par la jurisprudence relative aux droits reels de longue duree et a la dissociation du sol et du bati, et en integrant les premiers contentieux dont ce dispositif a fait l objet devant les juridictions administratives. Il s agira, dans un premier temps, d examiner la genese et les sources normatives de ce regime, puis d en analyser les conditions et les effets, tant en ce qui concerne les droits et obligations du preneur que le regime de la transmission de ses droits reels.
I. La genese legislative et les sources normatives du bail reel solidaire
A. Du droit de superficie au bail reel solidaire : la dissociation fonciere consacree par le legislateur
La presomption posee par l article 553 du Code civil, selon laquelle « toutes constructions, plantations et ouvrages sur un terrain ou dans l interieur sont presumes faits par le proprietaire a ses frais et lui appartenir, si le contraire n est prouve » [[Article 553 du Code civil, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006428961]], exprime le principe classique de l accession : la propriete du sol emporte celle du dessus et du dessous. Ce principe n a toutefois jamais constitue un obstacle dirimant a la dissociation de la propriete du sol et de celle des constructions. Le droit francais connait de longue date des mecanismes permettant de scinder la maitrise du foncier de celle du bati : le bail a construction, regi par les articles L. 251-1 et suivants du Code de la construction et de l habitation, le bail emphytéotique, ou encore le droit de superficie, qui autorise un tiers a edifier et conserver des constructions sur le terrain d autrui.
La Cour de cassation a, de maniere constante, reconnu la validite de ces montages juridiques. La troisieme chambre civile a ainsi juge, des 2021, que la dissociation entre la propriete du sol et celle des constructions etait compatible avec les principes du droit des biens, des lors qu elle resulte d une convention licite [[Cass. civ3, 3 juin 2021, n 20-16.777, Publie au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/60b8701b7418a41b2a7fcb57]]. Par ailleurs, il est acquis que le droit de superficie constitue un droit reel immobilier susceptible de faire l objet d une publicite fonciere, de conventions generatrices de servitudes et de suretes, dans des conditions analogues a celles qui s appliquent a la pleine propriete [[Sur la qualification de droit reel immobilier du droit de superficie, voir Cass. civ3, 23 janv. 2020, n 18-23.900, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca5d91baa43d3ff8ebb749]].
C est dans ce sillage jurisprudentiel que s inscrit le bail reel solidaire. Institue par la loi du 24 mars 2014 pour l acces au logement et un urbanisme renove, dite loi ALUR, puis defini et organise par l ordonnance n 2016-985 du 20 juillet 2016 [[Ordonnance n 2016-985 du 20 juillet 2016 relative au bail reel solidaire, https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/LEGITEXT000032919066_22-07-2016]], le dispositif a ete codifie aux articles L. 255-1 a L. 255-19 du Code de la construction et de l habitation. La loi ELAN du 23 novembre 2018 en a elargi le champ d application, notamment en permettant son usage dans le cadre de la vente d immeuble a renover et en renforcant la protection de l accedant. La loi 3DS du 21 fevrier 2022 a, quant a elle, consacre et simplifie le mecanisme de cession par les operateurs intermediaires. L article L. 255-1 du Code de la construction et de l habitation definit desormais le bail reel solidaire comme le contrat « par lequel un organisme de foncier solidaire consent a un preneur, dans les conditions prevues a l article L. 329-1 du code de l urbanisme et pour une duree comprise entre dix-huit et quatre-vingt-dix-neuf ans, des droits reels en vue de la location ou de l accession a la propriete de logements » [[Article L. 255-1 du Code de la construction et de l habitation, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032919238]]. Le texte precise que ces logements sont destines, pendant toute la duree du contrat, a etre occupes a titre de residence principale.
Le regime du bail reel solidaire se distingue des instruments voisins par trois traits caracteristiques. En premier lieu, il institue un droit reel de jouissance speciale au benefice du preneur, qui peut librement jouir des constructions qu il a edifiees, renovees ou acquises, sous reserve de ne pas porter atteinte a la destination de l immeuble. En deuxieme lieu, le preneur est proprietaire des constructions et ameliorations qu il realise pendant le cours du bail ; celles-ci ne deviennent la propriete de l organisme de foncier solidaire qu a l expiration du contrat, en application de l article L. 255-7 du Code de la construction et de l habitation [[Article L. 255-7 du Code de la construction et de l habitation, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037671889]]. En troisieme lieu, le bail ne peut prevoir aucune faculte de resiliation unilaterale de la part du bailleur en dehors des cas prevus par le chapitre, et ne peut faire l objet d une tacite reconduction, conformement a l article L. 255-6 du meme code [[Article L. 255-6 du Code de la construction et de l habitation, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032919248]].
B. L organisme de foncier solidaire, acteur central d un dispositif a finalite sociale
Le bail reel solidaire ne peut etre consenti que par un organisme de foncier solidaire agree par le representant de l Etat dans la region. L article L. 329-1 du Code de l urbanisme definit cet organisme comme ayant pour objet principal « de gerer des terrains ou des biens immobiliers dont ils sont proprietaires, le cas echeant apres avoir procede a leur acquisition, en vue de realiser, y compris par des travaux de rehabilitation ou de renovation, des logements destines a des personnes aux ressources modestes » [[Article L. 329-1 du Code de l urbanisme, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000045212105]]. Peuvent etre agrees a exercer cette activite les organismes sans but lucratif ainsi que les organismes d habitation a loyer modere vises aux articles L. 411-2 et L. 481-1 du Code de la construction et de l habitation.
La finalite sociale du dispositif constitue un element essentiel de son regime juridique. Le preneur, lorsqu il est une personne physique occupant le logement, doit satisfaire a des plafonds de ressources fixes par decret en Conseil d Etat. La loi n impose pas de plafond de ressources uniforme : elle permet a l organisme de foncier solidaire, en fonction de ses objectifs et des caracteristiques de chaque operation, d appliquer des seuils plus restrictifs que ceux definis par le pouvoir reglementaire. Un decret du 24 juillet 2024, entre en vigueur le 1er janvier 2025, est venu durcir ces conditions d acces en precisant les modalites d appreciation et de controle des ressources, ce qui traduit la volonte des pouvoirs publics de reserver le dispositif aux menages dont les revenus sont effectivement modestes [[Decret n 2024-838 du 24 juillet 2024]].
L organisme de foncier solidaire demeure proprietaire du terrain pendant toute la duree du bail. Cette retention de la propriete du sol est la cle de voute du dispositif : elle permet de proposer aux acquereurs des droits reels sur le seul bati, pour un prix significativement inferieur a celui qu ils auraient du acquitter pour acquerir la pleine propriete de l ensemble immobilier. Le cout du foncier, qui represente souvent plus de la moitie du prix d un logement en zone tendue, est ainsi neutralise. A l expiration du bail, les droits reels du preneur deviennent la propriete de l organisme de foncier solidaire, apres indemnisation du preneur dans les conditions prevues au contrat et dans la limite de la valeur maximale definie a l article L. 255-5 du Code de la construction et de l habitation [[Article L. 255-16 du Code de la construction et de l habitation, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032919272]].
Par ailleurs, le Conseil d Etat a pose, des 1959, le principe d independance des legislations, selon lequel l application de la reglementation de l urbanisme est independante de celle de la construction [[CE, 1er juillet 1959, n 38893, https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000007637583]]. Ce principe a trouve une illustration recente et topique dans le contentieux du bail reel solidaire. Le tribunal administratif de Toulon a en effet juge, le 28 mars 2025, qu un logement realise en bail reel solidaire ne peut etre assimile a un logement social au sens du Code de l urbanisme pour l application des regles de stationnement, a defaut de disposition explicite du plan local d urbanisme en ce sens [[TA Toulon, 28 mars 2025, n 2401441]]. Cette decision, qui refuse d etendre au BRS les derogations prevues pour le logement locatif social par les articles L. 151-34 et L. 151-35 du Code de l urbanisme, rappelle que l assimilation des logements en BRS au logement social operee par l article L. 302-5 du Code de la construction et de l habitation a la suite de la loi ELAN ne vaut que dans le cadre du denombrement des logements sociaux au titre de l article 55 de la loi SRU. Elle ne saurait produire d effet sur les regles de fond du droit de l urbanisme. En consequence, les porteurs de projets en BRS doivent, dans l etat actuel du droit positif, respecter les exigences du plan local d urbanisme applicables au logement libre, ce qui est de nature a rencherir le cout de revient des operations.
II. Le droit reel du preneur : nature, etendue et regime de transmission
A. Les droits et obligations du preneur entre liberte de jouissance et plafonnement des valeurs
Le preneur a bail reel solidaire beneficie, sur le bati, de droits reels d une nature juridique singuliere. Il ne s agit ni d un droit de propriete au sens de l article 544 du Code civil, ni d un simple droit personnel de jouissance : le droit du preneur est un droit reel immobilier sui generis, expressement qualifie comme tel par le Code de la construction et de l habitation. L article L. 255-9 du Code de la construction et de l habitation dispose que « les droits reels issus du bail reel solidaire ainsi que les constructions edifiees, renovees ou rehabilitees sur le terrain ou l immeuble bati donne a bail peuvent etre saisis dans les formes prescrites pour la saisie immobiliere » [[Article L. 255-9 du Code de la construction et de l habitation, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032919256]]. Cette disposition confirme la nature reelle du droit et autorise la constitution de suretes sur celui-ci, ce qui est indispensable a l obtention d un financement bancaire par l accedant.
L etendue des droits du preneur est equilibree par des obligations strictes destinees a preserver la finalite sociale du dispositif. Le preneur ne peut, sauf stipulations contraires ou avenant au bail, executer d autres ouvrages ou travaux que ceux prevus initialement, a l exception des travaux necessaires a la conservation du bien en etat d usage. Le texte de l article L. 255-7 precise que « le preneur ne peut effectuer aucun changement qui diminue la valeur de l immeuble et ne peut, sauf stipulation contraire du bail, demolir, meme en vue de les reconstruire, les ouvrages existants ou qu il a edifies ou rehabilites ». La troisieme chambre civile a, dans le contentieux voisin du bail a construction, rappele que les restrictions conventionnelles a la libre disposition du bien sont valables des lors qu elles sont justifiees par la destination de l immeuble et ne portent pas une atteinte disproportionnee au droit de propriete du preneur [[Cass. civ3, 17 nov. 2021, n 20-17.218, Publie au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6194ba465a317cc1d116fbd2]].
Le preneur s acquitte aupres de l organisme de foncier solidaire du paiement d une redevance dont le montant, aux termes de l article L. 255-8 du Code de la construction et de l habitation, « tient compte des conditions d acquisition du patrimoine par l organisme de foncier solidaire et, le cas echeant, des conditions financieres et techniques de l operation de construction ou de rehabilitation des logements et des conditions d occupation des logements » [[Article L. 255-8 du Code de la construction et de l habitation, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032919254]]. Cette redevance, generalement modeste, correspond a la mise a disposition du terrain par l organisme et ne saurait etre confondue avec un loyer. Le preneur n a pas la faculte de se liberer de la redevance en delaissant l immeuble. Le defaut de paiement de la redevance constitue un motif de resiliation du bail, apres indemnisation du preneur de la valeur de ses droits reels, tenant compte du manquement ayant entraine la resiliation.
La dimension sociale du dispositif se manifeste avec une acuite particuliere dans le regime de fixation et de controle du prix de cession des droits reels. L article L. 255-5 du Code de la construction et de l habitation dispose qu « en cas de mutation, le prix de vente ou la valeur maximale des droits reels immobiliers, parts et actions permettant la jouissance du bien sont limites a leur valeur initiale, actualisee selon des modalites definies par decret en Conseil d Etat » [[Article L. 255-5 du Code de la construction et de l habitation, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032919246]]. Ce plafonnement constitue une restriction significative au droit de disposer du bien, qui trouve sa justification dans la finalite d interet general poursuivie par le dispositif. Il empeche toute speculation sur le prix des droits reels et garantit que les generations successives d acquereurs beneficieront, elles aussi, d un prix d acquisition compatible avec leurs ressources modestes.
B. La transmission des droits reels entre agrement, preemption et extinction du bail
La cession des droits reels afferents au bien objet du bail reel solidaire est soumise a un formalisme rigoureux destine a proteger l acquereur et a garantir le respect des finalites sociales du dispositif. Conformement aux articles L. 255-10 et L. 255-11 du Code de la construction et de l habitation, le cedant doit remettre a l acquereur une offre prealable de cession mentionnant expressement le caractere temporaire du droit reel, sa date d extinction, la nouvelle duree du bail reel solidaire resultant de la prorogation de plein droit en cas d agrement, les conditions de delivrance de cet agrement par l organisme de foncier solidaire et les modalites de calcul du prix de vente telles que prevues au bail [[Article L. 255-10 du Code de la construction et de l habitation, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032919260]]. L offre doit reproduire les dispositions du chapitre. Le cedant est tenu de maintenir son offre prealable pour une duree de trente jours minimum, et l acquereur ne peut l accepter avant un delai de dix jours a compter de sa reception.
La vente ou la donation est subordonnee a l agrement de l acquereur ou du donataire par l organisme de foncier solidaire. Cet agrement est fonde sur la verification du respect des conditions d eligibilite de l acquereur, de la conformite de l offre prealable de cession avec le bail en vigueur, notamment du respect des stipulations concernant les modalites de calcul du prix de vente, et, le cas echeant, de la validite du plan de financement de l acquisition [[Article L. 255-11 du Code de la construction et de l habitation, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032919262]]. Les regles relatives a l offre prealable et a l agrement sont prescrites a peine de nullite de la vente ou de la donation. L organisme de foncier solidaire dispose d un delai de deux mois a compter de la transmission de l offre prealable de cession pour delivrer son agrement. A defaut, le cedant peut demander a l organisme de lui proposer un acquereur repondant aux conditions d eligibilite ; si l organisme n est pas en mesure de le faire dans les six mois, le bail peut etre resilie conventionnellement et le preneur est indemnise de la valeur de ses droits reels [[Article L. 255-13 du Code de la construction et de l habitation, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037666750]].
L organisme de foncier solidaire dispose en outre d un droit de preemption a l occasion de toute cession ou donation, qu il peut exercer en rachetant lui-meme les droits reels ou en les faisant acquerir par un beneficiaire repondant aux conditions d eligibilite, dans le respect des modalites de calcul du prix de vente stipulees au bail [[Article L. 255-15 du Code de la construction et de l habitation, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032919270]]. Ce droit de preemption, qui doit etre mentionne dans le bail, constitue un instrument de regulation du marche des droits reels qui permet a l organisme de s assurer que les prix pratiques demeurent conformes aux plafonds reglementaires.
En cas de deces du preneur, les droits reels sont transmis a son ayant droit. Le bail fait l objet de plein droit d une prorogation de telle maniere que l ayant droit beneficie d un bail d une duree identique a celle prevue dans le bail initial, s il repond aux conditions d eligibilite. L article L. 255-14 du Code de la construction et de l habitation prevoit toutefois que ces conditions d eligibilite ne sont pas opposables au conjoint survivant, quel que soit le regime matrimonial, ni au partenaire de pacte civil de solidarite [[Article L. 255-14 du Code de la construction et de l habitation, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032919268]]. A defaut de cession dans les douze mois du deces a un acquereur agree, le bail est resilie et l ayant droit est indemnise de la valeur de ses droits reels. Ce regime, qui protege le conjoint survivant tout en preservant la finalite sociale du dispositif, constitue un point d equilibre remarquable entre les imperatifs de la politique du logement et la protection de la famille.
La Cour de cassation a eu l occasion de rappeler, dans le contentieux du bail a construction, que les restrictions conventionnelles a la libre cessibilite des droits ne sauraient etre arbitraires et doivent etre justifiees par la nature particuliere du contrat. La troisieme chambre civile a ainsi juge, a propos d une clause d agrement inseree dans un bail a construction, que « la clause d agrement est licite des lors qu elle est justifiee par la nature particuliere du contrat et qu elle ne confere pas au bailleur un pouvoir discretionnaire » [[Pour une application de ce principe au bail a construction, voir Cass. civ3, 26 nov. 2020, n 18-17.617, Publie au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca262d4504b03b8a33c166]]. Transposee au bail reel solidaire, cette jurisprudence conforte la licéité du mecanisme d agrement institue par les articles L. 255-10 et L. 255-11 du Code de la construction et de l habitation, des lors que celui-ci repose sur des criteres objectifs et predefinis par le contrat et la loi, et non sur l appreciation arbitraire de l organisme de foncier solidaire.
L article L. 255-18 du Code de la construction et de l habitation etend aux actes conclus en vue de l acquisition des droits reels afferents aux logements les dispositions des articles L. 271-1 et L. 271-2 du meme code relatives a la protection de l acquereur immobilier [[Article L. 255-18 du Code de la construction et de l habitation, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032919280]]. L acquereur beneficie ainsi d un delai de retractation de dix jours a compter de la premiere presentation de la lettre lui notifiant l acte d acquisition, conformement au droit commun de la vente immobiliere. La Cour de cassation a rappele, sur le fondement de l article L. 271-1 du Code de la construction et de l habitation, que la notification irreguliere de l acte d acquisition a un tiers sans procuration ne fait pas courir le delai de retractation, ce dont il resulte que l acquereur demeure protege tant que l acte ne lui a pas ete regulierement notifie [[Cass. civ3, 9 juil. 2020, n 19-18.943, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca4b2545949c4fa83897df]]. Cette jurisprudence, rendue en matiere de vente immobiliere de droit commun, est pleinement transposable aux acquisitions en bail reel solidaire par l effet du renvoi opere par l article L. 255-18.
Enfin, il convient de souligner que les baux reels solidaires conclus en meconnaissance des conditions posees par les articles L. 255-2, L. 255-3 ou L. 255-4 du Code de la construction et de l habitation sont frappes de nullite, conformement a l article L. 255-17 du meme code [[Article L. 255-17 du Code de la construction et de l habitation, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032919276]]. Cette nullite, qui sanctionne le non-respect des conditions d eligibilite du preneur, est une nullite de protection destinee a garantir le respect des finalites sociales du dispositif. Elle peut etre invoquee par l organisme de foncier solidaire comme par le preneur lui-meme, et ses effets sont regis par le droit commun de la nullite des contrats tel que l ont reforme les articles 1178 et suivants du Code civil issus de l ordonnance du 10 fevrier 2016.
Conclusion
Le bail reel solidaire apparait comme un instrument juridique abouti, qui concilie la permanence du droit de propriete du sol entre les mains d un organisme a finalite sociale et la constitution de droits reels de jouissance sur le bati au benefice de menages aux ressources modestes. Son regime, codifie aux articles L. 255-1 et suivants du Code de la construction et de l habitation, organise une dissociation fonciere qui emprunte aux mecanismes eprouves du droit des biens tout en les adaptant aux exigences contemporaines de la politique du logement. La jurisprudence, encore balbutiante sur le dispositif lui-meme, fournit neanmoins, au travers des decisions rendues en matiere de bail a construction, de droit de superficie et d independance des legislations, les cadres d analyse necessaires a la resolution des litiges qui ne manqueront pas de survenir a mesure que le dispositif se deploie. La decision du tribunal administratif de Toulon du 28 mars 2025, en rappelant que le BRS ne saurait etre assimile au logement social en matiere d urbanisme sans disposition legislative expresse, illustre les tensions juridiques que ce regime hybride est susceptible de generer. Le contentieux a venir devra notamment clarifier la qualification exacte des droits du preneur au regard de la distinction des droits reels et des droits personnels, ainsi que l articulation du bail reel solidaire avec le statut de la copropriete des immeubles batis et les regles de la publicite fonciere.
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