La fragilisation des marques par la viralité commerciale : le contrôle prétorien de la distinctivité à l’ère de la diffusion numérique des signes
Le phénomène de viralité commerciale, amplifié par les réseaux sociaux et les plateformes de diffusion numérique, soumet le droit des marques à une tension inédite. Des concepts culinaires popularisés en quelques semaines, des néologismes repris par des centaines d’opérateurs, des signes qui basculent du statut d’indicateur d’origine à celui de désignation générique d’un produit : la rapidité de circulation des usages dans l’espace numérique interroge la capacité du droit de la propriété intellectuelle à préserver la fonction essentielle de la marque. Le contentieux récent, notamment celui suscité par l’affaire dite du « crousty », offre un révélateur des fragilités structurelles auxquelles les titulaires de marques sont exposés lorsque leurs signes connaissent un succès commercial rapide et massif. [[ TJ Paris, ord. réf., 18 mars 2026, n° 25/57906 : le juge des référés a rejeté les demandes fondées sur les marques « Tasty Crousty », en retenant le caractère descriptif du terme « tasty » et la faible distinctivité de l’association « tasty crousty », insuffisante à caractériser une atteinte vraisemblable. ]] Loin de constituer un épiphénomène, cette décision s’inscrit dans un mouvement jurisprudentiel plus large qui, sous l’impulsion de la chambre commerciale de la Cour de cassation, redessine les contours de la protection des signes distinctifs à l’épreuve de leur propre succès.
I. La fragilité originelle de la marque face à l’épreuve de la viralité
A. L’appréciation de la distinctivité au jour du dépôt et le risque de généralisation ultérieure
Aux termes de l’article L. 711-2 du Code de la propriété intellectuelle, ne peut être valablement enregistrée et, si elle est enregistrée, est susceptible d’être déclarée nulle une marque dépourvue de caractère distinctif ou composée exclusivement d’éléments ou d’indications pouvant servir à désigner, dans le commerce, une caractéristique du produit ou du service, et notamment l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique, l’époque de la production du bien ou de la prestation du service. [[ Article L. 711-2, 2° et 3°, du Code de la propriété intellectuelle, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000039381542 ]]. La chambre commerciale rappelle avec constance que le caractère distinctif de la marque s’apprécie au jour du dépôt, au regard de la connaissance du terme contesté auprès du public concerné. [[ Cass. com., 6 déc. 2023, n° 22-16.078, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/65701d2c604055831871b031 : « le caractère distinctif de la marque s’apprécie au jour du dépôt au regard de la connaissance du terme contesté auprès du public concerné ». ]]
Or, dans l’environnement numérique contemporain, la temporalité de la diffusion des signes s’est considérablement accélérée. Un concept culinaire, une expression ou un néologisme peuvent, en l’espace de quelques semaines, passer d’un usage confidentiel à une reprise massive par une multitude d’opérateurs économiques. Cette viralité produit un effet paradoxal : elle accroît la notoriété du signe tout en en fragilisant la fonction distinctive. La décision rendue par le tribunal judiciaire de Paris dans l’affaire Tasty Crousty en fournit une illustration éclairante. Le juge des référés a considéré que le terme « tasty », signifiant « savoureux » en anglais, constituait un qualificatif directement descriptif des services de restauration en cause, et que « crousty », bien que présenté comme un néologisme teinté d’anglicisme, ne suffisait pas à conférer à la marque une force distinctive telle que son imitation permettrait de caractériser, avec l’évidence requise en référé, une contrefaçon. La juridiction relève en outre que près d’une centaine de marques incluant le terme « crousty » ont été déposées pour avoir effet en France, et que près de 75 % de ces dépôts sont intervenus au cours des deux dernières années, ce qui inscrit le néologisme dans un champ lexical en voie de saturation. [[ TJ Paris, ord. réf., 18 mars 2026, n° 25/57906 ]].
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par un arrêt du 13 novembre 2025, précisé l’office du juge dans l’appréciation de la distinctivité des signes composés. Elle a jugé que lorsqu’une marque antérieure est reproduite dans un signe composé postérieur dans lequel elle n’apparaît pas insignifiante, il appartient aux juges du fond de rechercher si, en raison notamment de sa position ou de sa dimension, la marque antérieure est susceptible de s’imposer à la perception du consommateur et, le cas échéant, si elle forme avec les autres éléments du signe, pris ensemble, une unité ayant un sens différent par rapport au sens desdits éléments pris séparément. [[ Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-10.672, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/691597af5cc9fa7cae5ac14a : « il appartient aux juges du fond, aux fins de déterminer si la marque antérieure conserve dans le signe postérieur composé une position distinctive autonome, de rechercher si, en raison notamment de sa position ou de sa dimension, la marque antérieure est susceptible de s’imposer à la perception du consommateur » ]]. Cette exigence de recherche renforcée, imposée aux juges du fond, témoigne de la vigilance de la Cour de cassation face au risque d’affaiblissement de la protection des marques antérieures par l’adjonction d’éléments faiblement distinctifs dans des signes composés postérieurs.
B. La tension entre signes évocateurs et protection juridique effective
Le secteur alimentaire et celui de la restauration illustrent de manière singulière la tension structurelle entre attractivité commerciale et protection juridique. Les opérateurs économiques sont incités à choisir des signes évocateurs, immédiatement compréhensibles et attractifs pour un public dont l’attention est souvent limitée face à la profusion de l’offre. Mais ces mêmes qualités tendent à en fragiliser la protection juridique. Le terme « tasty », fréquemment déposé pour des services de restauration, révèle une faiblesse intrinsèque qui impose une large coexistence sur le marché : il se dépose facilement, mais se protège difficilement. De nombreuses décisions de l’INPI et de l’EUIPO confirment son absence de distinctivité pour les produits et services du secteur alimentaire et de la restauration.
Par ailleurs, la prolifération des dépôts intégrant des termes évocateurs contribue à saturer le champ lexical disponible, ce qui limite la portée distinctive des marques postérieures. Le radical « crousti », par exemple, est considéré par l’INPI comme faiblement distinctif pour des produits alimentaires, évoquant directement leur caractère croustillant. L’INPI ne retient pas de différence conceptuelle entre « crousti » et « crousty », perçus comme renvoyant à une même qualité. [[ INPI, 15 décembre 2013, OPP 12-3518/VA ; INPI, 24 mai 2005, OPP 04-3651 ]]. Dès lors, le titulaire d’une marque intégrant de tels éléments se trouve dans une situation de vulnérabilité structurelle : la marque, conçue comme un instrument de distinction, se trouve fragilisée par le succès même du phénomène qu’elle désigne, sans que le droit de la propriété intellectuelle ne lui offre, en l’état, de mécanisme correctif pleinement adapté à la temporalité accélérée de la diffusion numérique.
La Cour de cassation a toutefois rappelé, dans l’arrêt « monkiosque » du 6 décembre 2023, que la généralisation ultérieure d’un terme dans un secteur donné est inopérante pour apprécier le caractère distinctif du signe au moment du dépôt des marques attaquées, dès lors qu’il n’avait pas été soutenu qu’à cette date, il était raisonnable d’envisager qu’il le devienne. [[ Cass. com., 6 déc. 2023, n° 22-16.078, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/65701d2c604055831871b031 ]]. Cet encadrement temporel strict, qui fige l’appréciation de la validité au jour du dépôt, offre une protection relative aux titulaires de marques dont les signes, initialement distinctifs, se banalisent ultérieurement sous l’effet de la viralité. En conséquence, un dépôt antérieur à la diffusion massive du concept conserve sa validité, quand bien même le signe viendrait ultérieurement à perdre sa force distinctive dans l’esprit du public. Cette règle constitue une sauvegarde essentielle pour les opérateurs économiques qui investissent dans la création et la promotion de signes distinctifs avant que ceux-ci ne soient repris massivement par le marché.
II. Les mécanismes de perte du droit exclusif sous l’effet de l’usage collectif
A. La déchéance pour dégénérescence : l’inactivité du titulaire comme facteur aggravant
L’article L. 714-6 du Code de la propriété intellectuelle dispose qu’encourt la déchéance de ses droits le titulaire d’une marque devenue de son fait la désignation usuelle dans le commerce du produit ou du service, ou propre à induire en erreur, notamment sur la nature, la qualité ou la provenance géographique du produit ou du service. [[ Article L. 714-6 du Code de la propriété intellectuelle, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000039381632 ]]. Ce mécanisme, qui sanctionne la dégénérescence de la marque, trouve un terrain d’application privilégié dans les secteurs marqués par une forte viralité commerciale, où la multiplication des usages concurrents peut rapidement transformer un signe distinctif en simple désignation générique d’un type de produit.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé, dans un arrêt du 13 novembre 2025 rendu dans l’affaire « City stade », les conditions dans lesquelles l’inactivité du titulaire peut caractériser une déchéance pour dégénérescence. Elle a approuvé la cour d’appel d’avoir retenu que le terme « city stade » était utilisé de manière générique par les acteurs économiques du secteur de manière régulière et progressive depuis 2016, et que la société titulaire, bien qu’ayant apposé le marquage d’origine anglo-saxonne ® sur ses documents commerciaux et adressé trois lettres de mise en demeure, n’avait introduit aucune action en justice, ce dont il résultait que, par son inactivité, elle avait contribué à la dégénérescence de sa marque. [[ Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-14.449, https://www.courdecassation.fr/decision/691595cb5cc9fa7cae5a84ea : « en l’état de ces constatations et appréciations, desquelles il résulte que, par son inactivité, la société Tennis d’Aquitaine a contribué à la dégénérescence de sa marque, la cour d’appel a légalement justifié sa décision » ]]. Cet arrêt illustre avec netteté l’exigence d’une défense active et cohérente du droit privatif : le marquage ® et les mises en demeure, pour nécessaires qu’ils soient, ne sauraient suppléer l’absence d’action contentieuse face à une banalisation avérée du signe.
La chambre commerciale a également rappelé, par un arrêt du 28 février 2024, que le cédant de droits portant sur une marque est tenu dans les termes de l’article 1628 du Code civil et n’est, par conséquent, pas recevable en une action en déchéance de ces droits pour déceptivité acquise de cette marque, qui tend à l’éviction de l’acquéreur, à moins que son action ne soit fondée sur la survenance de faits fautifs postérieurs à la cession et imputables au cessionnaire. [[ Cass. com., 28 fév. 2024, n° 22-23.833, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/65deda9b7f398b00089bf802 : « la Cour de cassation juge que le cédant de droits portant sur une marque est tenu dans les termes de l’article 1628 du code civil et n’est, par conséquent, pas recevable en une action en déchéance de ces droits pour déceptivité acquise de cette marque, qui tend à l’éviction de l’acquéreur » ]]. Cette jurisprudence, qui articule le droit des marques avec le droit commun des obligations, rappelle que la déchéance pour déceptivité ne peut être instrumentalisée par le cédant pour contourner la garantie d’éviction due au cessionnaire.
Ainsi, dans un contexte de viralité commerciale, le titulaire d’une marque se trouve soumis à une double exigence. D’une part, il doit démontrer, au jour du dépôt, le caractère distinctif de son signe, ce qui le dissuade de choisir des signes trop évocateurs ou descriptifs. D’autre part, il doit défendre activement son droit postérieurement à l’enregistrement, sous peine de voir sa marque déchoir pour dégénérescence si, du fait de son inactivité, le signe devient la désignation usuelle du produit ou du service dans le commerce. Cette double contrainte, qui n’est pas nouvelle en droit des marques, se trouve considérablement durcie par l’accélération des cycles de diffusion dans l’économie numérique : le temps qui sépare l’enregistrement d’une marque de sa potentielle banalisation s’est considérablement réduit, imposant aux titulaires une vigilance et une réactivité accrues.
B. La multiplication des usages concurrents et le risque de dilution du droit exclusif
Au-delà du mécanisme de la déchéance pour dégénérescence, la viralité commerciale expose le titulaire de marque à un risque de dilution de son droit exclusif par la multiplication des usages concurrents. Ce phénomène, que le droit positif appréhende de manière indirecte à travers le mécanisme de la forclusion par tolérance et l’exigence d’un usage sérieux de la marque, trouve dans l’économie numérique une ampleur sans précédent. Le titulaire d’une marque dont le signe est devenu viral se trouve confronté à une prolifération d’usages par des tiers qu’il lui est matériellement difficile de contrôler et de contester dans des délais compatibles avec la préservation de son droit.
L’article 125, paragraphe 4, du règlement (UE) 2017/1001 sur la marque de l’Union européenne et l’article L. 713-6 du Code de la propriété intellectuelle encadrent les limites du droit exclusif, notamment en permettant au titulaire d’une marque de l’Union européenne ou française d’en interdire l’usage à un tiers dans la vie des affaires. La chambre commerciale de la Cour de cassation a toutefois rappelé, dans un arrêt du 15 mai 2024, que le titulaire ne peut interdire à un tiers d’en faire usage, dans la vie des affaires, pour désigner ou mentionner des produits ou des services comme étant ceux du titulaire de cette marque, lorsque l’usage est conforme aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale et nécessaire pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service, notamment en tant qu’accessoire ou pièce détachée. [[ Cass. com., 15 mai 2024, n° 22-17.813, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/66445070b94eb60008b3d0fb ]]. Cette exception de la référence nécessaire, si elle ne concerne pas directement le phénomène de viralité, illustre la tendance du droit positif à tempérer l’absolutisme du droit exclusif par des considérations tirées de la liberté du commerce et de la concurrence.
Or, précisément, la viralité commerciale accentue la tension entre le droit exclusif du titulaire et la liberté du commerce. Dans l’affaire Tasty Crousty, le tribunal judiciaire de Paris a rappelé que les idées sont de libre parcours et que le fait de reprendre un concept culinaire, même à succès, ne constitue pas en soi une appropriation fautive. En l’absence de démonstration d’une valeur économique individualisée, notamment fondée sur une notoriété établie du restaurant en cause, la demande fondée sur le parasitisme économique ne peut prospérer. Cette solution s’inscrit dans le prolongement d’une jurisprudence constante selon laquelle le parasitisme suppose la démonstration d’une faute distincte de la simple reprise d’un concept commercial. Dès lors, le titulaire d’une marque devenue virale se trouve pris dans un étau : la multiplication des usages concurrents affaiblit la force distinctive de son signe, mais l’absence de démonstration d’une faute caractérisée ou d’une valeur économique individualisée le prive des moyens juridiques d’enrayer cette banalisation.
La Cour de cassation a également affirmé, dans un arrêt du 28 janvier 2026, l’imprescriptibilité de l’action en nullité d’une marque sous réserve des exceptions légales, consacrant ainsi une protection renforcée de l’intérêt général contre les marques qui ne remplissent pas les conditions de validité. [[ Cass. com., 28 janv. 2026, n° 24-14.760, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6979b30fcdc6046d47f26a00 : « en application de l’article 124, III, de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019, dite loi Pacte et de l’article L. 716-2-6 du code de la propriété intellectuelle, sous réserve des articles L. 716-2-7 et L. 716-2-8 du même code, l’action ou la demande en nullité d’une marque qui était en vigueur au 24 mai 2019 est imprescriptible » ]]. Cette imprescriptibilité, qui ouvre une brèche potentielle dans la pérennité des droits des titulaires de marques faiblement distinctives, constitue un risque supplémentaire à l’ère de la viralité commerciale : un signe dont la distinctivité était suffisante au jour du dépôt peut, des années plus tard, être contesté en nullité à la faveur de la généralisation de son usage dans le commerce, sans que le titulaire puisse opposer la prescription de l’action.
Par ailleurs, l’article L. 716-2-5 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que la demande en nullité fondée sur l’absence de caractère distinctif peut être rejetée lorsque le titulaire de la marque contestée établit que celle-ci avait acquis, par son usage, un caractère distinctif avant la date de la demande en nullité. [[ Article L. 716-2-5 du Code de la propriété intellectuelle, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000039377624 ]]. Ce mécanisme de régularisation par l’usage, connu sous la dénomination de « distinctivité acquise » ou de « secondary meaning », offre une protection résiduelle aux titulaires de marques dont le signe, bien que faiblement distinctif à l’origine, a acquis une force distinctive par un usage prolongé et intensif. Toutefois, dans un contexte de viralité commerciale, la démonstration de cette distinctivité acquise se heurte à une difficulté probatoire particulière : le titulaire doit établir que le signe est perçu par le public non comme la désignation d’un type de produit, mais comme l’indication d’une origine commerciale déterminée, ce qui suppose de démontrer que l’usage du signe par les tiers n’a pas obéré sa fonction distinctive, entreprise d’autant plus ardue que la viralité a précisément pour effet de multiplier ces usages.
Conclusion
La viralité commerciale, en accélérant les cycles de diffusion des signes distinctifs dans l’espace numérique, soumet le droit des marques à une épreuve de résistance dont les enseignements jurisprudentiels récents permettent de prendre la mesure. La chambre commerciale de la Cour de cassation, par une série d’arrêts rendus entre 2023 et 2026, a posé des garde-fous essentiels : la distinctivité s’apprécie au jour du dépôt, ce qui protège le titulaire contre la banalisation ultérieure de son signe ; mais l’inactivité face à la multiplication des usages concurrents peut caractériser une déchéance pour dégénérescence, ainsi que l’illustre l’arrêt « City stade » du 13 novembre 2025. L’office du juge, dans l’appréciation du caractère distinctif des signes composés, a été renforcé par l’exigence de recherche de la position distinctive autonome de la marque antérieure. Dès lors, la stratégie de protection des marques à l’ère de la viralité commande un choix initial de signes suffisamment arbitraires pour résister à l’épreuve de la diffusion massive, une surveillance active des usages concurrents et une défense contentieuse proportionnée et diligente. À défaut, le succès commercial du signe pourrait bien en précipiter la perte juridique. La jurisprudence récente de la chambre commerciale, en resserrant l’étau autour des marques faiblement distinctives et des titulaires négligents, invite à repenser en profondeur les stratégies de dépôt et de défense des signes distinctifs dans l’économie numérique.
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