Les actions de préférence dans les sociétés par actions : la construction d’un régime de flexibilité statutaire sous le contrôle de la chambre commerciale (2020-2026)
Introduites par l’ordonnance du 24 juin 2004 portant réforme du droit des valeurs mobilières, les actions de préférence constituent l’un des instruments les plus remarquables de flexibilité offerts par le législateur aux sociétés par actions. En permettant la création de titres assortis de droits particuliers de toute nature, temporaires ou permanents, avec ou sans droit de vote, le législateur a entendu doter les sociétés françaises d’un outil de financement et de gouvernance comparable à ceux existant dans les droits anglo-saxons, tout en l’inscrivant dans le cadre protecteur du droit des sociétés. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, au cours des six dernières années, précisé les conditions de création, de modification et de protection de ces titres, construisant un régime juridictionnel qui conjugue liberté statutaire et contrôle du juge. Les praticiens du droit des sociétés, avocats et notaires, trouvent dans ce corpus législatif et jurisprudentiel les outils nécessaires à la structuration de montages complexes comme à la résolution des différends entre actionnaires.
I. La création des actions de préférence, un instrument de flexibilité statutaire encadré par le législateur et le juge
A. Les conditions de fond de l’émission : la diversité des droits particuliers et le principe majoritaire
L’article L. 228-11 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 24 juin 2004, dispose que lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, il peut être créé des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent. [[ Article L. 228-11 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000049720022. ]] Le législateur a ainsi entendu offrir aux sociétés par actions un instrument de flexibilité statutaire leur permettant d’adapter les droits des actionnaires aux besoins de leur financement et de leur gouvernance. Ces droits particuliers, dont la définition est laissée aux statuts, peuvent porter sur le dividende, le droit de vote, la représentation au conseil d’administration ou encore le partage du boni de liquidation.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a progressivement précisé les limites de cette liberté statutaire. Dans un arrêt du 10 juillet 2024, elle a jugé que la modification des droits attachés aux actions de préférence émises par une société par actions simplifiée requiert le consentement individuel du titulaire, à défaut d’aménagement statutaire contraire. [[ Cass. com., 10 juill. 2024, n° 22-15.836, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6680f2e3cf476b3ae02585d5. ]] Cette solution consacre le caractère contractuel des droits particuliers et interdit à la majorité de les remettre en cause sans l’accord exprès de leurs bénéficiaires.
Par ailleurs, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a, par un arrêt du 15 novembre 2024, consacré l’existence d’un principe majoritaire d’ordre public en droit des sociétés. [[ Cass. Ass. Plén., 15 nov. 2024, n° 23-16.670, Publié au Bulletin et au Rapport, https://www.courdecassation.fr/decision/6735a2fa9a6b57a0d1a80b5b. ]] Si ce principe concerne d’abord la validité des clauses statutaires, il irrigue nécessairement le régime des actions de préférence : la possibilité de créer des catégories d’actions aux droits différenciés ne saurait aboutir à priver certains actionnaires de tout droit, ce qui constituerait une clause léonine prohibée par l’article 1844-1 du Code civil. [[ Article 1844-1 du Code civil, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006444111. ]]
En conséquence, la création d’actions de préférence s’inscrit dans un équilibre délicat entre la liberté statutaire, qui permet d’attirer des investisseurs par des droits spécifiques, et l’ordre public sociétaire, qui prohibe les déséquilibres excessifs entre associés. Le contrôle juridictionnel de cet équilibre s’exerce tant au stade de l’émission qu’à celui de la modification des droits existants.
Les statuts des sociétés par actions simplifiées offrent une liberté particulièrement étendue dans la définition des droits attachés aux actions de préférence. L’article L. 227-1 du Code de commerce renvoie aux dispositions du titre II du livre II pour les règles applicables aux SAS, dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions propres à cette forme sociale. [[ Article L. 227-1 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006227653. ]] La chambre commerciale en a déduit, par un arrêt du 7 mai 2025, que la violation des dispositions statutaires relatives aux conditions de révocation du dirigeant ne constitue pas, par elle-même, une cause de nullité de la décision de révocation si les statuts n’ont pas prévu cette sanction. [[ Cass. com., 7 mai 2025, n° 23-21.508, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/683f5812cdc6046d47013b03. ]] Ce raisonnement, transposé aux actions de préférence, implique que la méconnaissance des conditions statutaires d’émission ou de modification des droits n’entraîne pas automatiquement la nullité si les statuts ne l’ont pas expressément prévue. La pratique notariale et la rédaction des statuts revêtent ainsi une importance décisive.
Par ailleurs, l’émission d’actions de préférence sans droit de vote est encadrée par des plafonds légaux stricts. L’article L. 228-11, in fine, dispose que les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent représenter plus de la moitié du capital social, et dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, plus du quart du capital social. Toute émission ayant pour effet de porter la proportion au-delà de cette limite peut être annulée. La chambre commerciale veille au respect de ces plafonds avec une rigueur particulière, l’encadrement du droit de vote touchant à l’essence même du contrat de société et à la participation des associés aux décisions collectives.
B. Le formalisme protecteur de l’émission : le commissaire aux avantages particuliers et l’assemblée spéciale
L’article L. 228-15 du Code de commerce renvoie expressément aux articles L. 225-8 et L. 225-14 relatifs aux avantages particuliers lorsque les actions de préférence sont émises au profit d’une ou plusieurs personnes nommément désignées. [[ Article L. 228-15 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000051322713. ]] Dans ce cas, un commissaire aux apports, qui doit être un commissaire aux comptes n’ayant pas réalisé depuis trois ans et ne réalisant pas de mission au sein de la société, est chargé d’apprécier sous sa responsabilité la valeur des avantages particuliers consentis.
La chambre commerciale a récemment renforcé l’exigence d’indépendance de ce commissaire. Par un arrêt du 28 mai 2026, elle a jugé que le défaut d’indépendance du commissaire aux apports est sanctionné par la nullité de l’opération, y compris lorsque l’irrégularité affecte la lettre de mission. [[ Cass. com., 28 mai 2026, n° 25-13.211, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6909997943d68eab4073e543. ]] Cette solution étend la portée de la nullité au-delà du seul rapport d’évaluation, pour englober l’ensemble de la mission du commissaire. Elle s’inscrit dans un mouvement jurisprudentiel plus large de durcissement du contrôle des conditions de régularité des émissions de titres.
À cet égard, l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025 portant réforme du régime des nullités en droit des sociétés a introduit un triple test pour l’admission de l’action en nullité : le demandeur doit démontrer que l’irrégularité lui cause un grief, que ce grief est personnel et qu’il présente un caractère légitime. [[ Ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025, https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000050826534. ]] Cette réforme, directement applicable aux nullités affectant les émissions d’actions de préférence, tempère le formalisme de la sanction en réservant l’annulation aux irrégularités ayant effectivement porté atteinte aux droits des titulaires.
L’assemblée générale extraordinaire est seule compétente pour décider l’émission et la conversion des actions de préférence, au vu d’un rapport spécial des commissaires aux comptes, conformément à l’article L. 228-12 du Code de commerce. [[ Article L. 228-12 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000038612729. ]] Les titulaires d’actions devant être converties en actions de préférence de la catégorie à créer ne peuvent, à peine de nullité de la délibération, prendre part au vote sur la création de cette catégorie. La chambre commerciale a, dans un arrêt du 21 juin 2023, rappelé que la nullité tirée de l’irrégularité de la désignation du commissaire aux comptes appelé à établir ce rapport spécial est une nullité d’ordre public. [[ Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-19.985, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6493ec06a554e605db0a1e59. ]]
II. Le contrôle juridictionnel de la protection des titulaires d’actions de préférence
A. La sanction des atteintes aux droits particuliers : entre nullité et responsabilité
Les droits des titulaires d’actions de préférence sont protégés par un ensemble de mécanismes juridictionnels dont la chambre commerciale assure la mise en œuvre cohérente. L’assemblée spéciale des porteurs d’actions de préférence, prévue à l’article L. 225-99 du Code de commerce, constitue l’enceinte naturelle de défense de leurs intérêts collectifs. [[ Article L. 225-99 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006227657. ]] La chambre commerciale a jugé, dans un arrêt du 29 mai 2024, que la clause statutaire d’une société par actions simplifiée prévoyant l’exclusion d’un associé en le privant du droit de voter sur la décision d’exclusion est réputée non écrite. [[ Cass. com., 29 mai 2024, n° 22-13.158, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/66583ba987768100098be0bf. ]] Cette solution, transposable aux actions de préférence, interdit que les droits politiques du titulaire soient anéantis par le jeu d’une clause statutaire.
Par ailleurs, la chambre commerciale a précisé les contours de l’obligation d’information pesant sur la société à l’égard des porteurs de valeurs mobilières. Dans un arrêt du 9 octobre 2024, elle a rappelé que les représentants de la masse des obligataires, dûment autorisés par l’assemblée générale, ont seuls qualité pour engager au nom de ceux-ci toutes actions ayant pour objet la défense des intérêts communs. [[ Cass. com., 9 oct. 2024, n° 23-10.645, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67061cf4fde28ee420710da3. ]] Ce monopole de la représentation collective garantit une défense cohérente des intérêts des porteurs, sans priver chacun de la possibilité d’agir individuellement pour la défense de ses droits propres.
Dès lors, le titulaire d’une action de préférence dont les droits particuliers auraient été méconnus dispose de deux voies d’action : l’action en nullité de la délibération sociale irrégulière, soumise au triple test de l’ordonnance du 12 mars 2025 et au délai de prescription de trois ans prévu à l’article L. 235-9 du Code de commerce, et l’action en responsabilité contre les dirigeants ayant fautivement porté atteinte à ses droits. La chambre commerciale a, dans un arrêt du 5 novembre 2025, rappelé que la violation des dispositions statutaires ne constitue une cause de nullité que si cette violation a exercé une influence sur le sens de la décision. [[ Cass. com., 5 nov. 2025, n° 23-10.763, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6882799fcdc6046d47015c68. ]]
En outre, l’action ut singuli, réservée aux associés par les articles L. 225-252 et L. 227-8 du Code de commerce, permet au porteur d’actions de préférence d’agir au nom de la société lorsque les organes sociaux s’abstiennent de le faire. La chambre commerciale a jugé, dans un arrêt du 12 novembre 2020, que cette action échappe au monopole du commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde. [[ Cass. com., 12 nov. 2020, n° 19-11.972, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca28ccc8c4b77eec00da45. ]] Cette solution offre une voie procédurale supplémentaire au titulaire d’actions de préférence confronté à une carence des dirigeants.
Or, la mise en œuvre de ces actions en nullité ou en responsabilité suppose une analyse rigoureuse de la qualification des droits en cause. La chambre commerciale a, dans un arrêt du 18 septembre 2024, jugé qu’un formulaire Cerfa n° 2759 signé par le cédant et comportant toutes les informations nécessaires pour inscrire la cession sur le registre des mouvements de titres peut valoir ordre de mouvement, au sens de l’article L. 228-1 du Code de commerce. [[ Cass. com., 18 sept. 2024, n° 22-18.436, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/66eab8d349e2d93736d98a69. ]] Cette solution, qui assouplit le formalisme de la cession des valeurs mobilières, illustre la recherche par la chambre commerciale d’un équilibre entre la protection des droits et la sécurité juridique des opérations. Elle trouve à s’appliquer aux cessions d’actions de préférence, dont la négociabilité est une condition essentielle de leur attractivité pour les investisseurs.
B. La protection renforcée des porteurs lors des opérations sur le capital : conversion, rachat et fusion
Les opérations affectant le capital social ont des incidences directes sur les droits des titulaires d’actions de préférence. L’article L. 228-16 du Code de commerce dispose qu’en cas de modification ou d’amortissement du capital, l’assemblée générale extraordinaire détermine les incidences de ces opérations sur les droits des porteurs. [[ Article L. 228-16 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006227673. ]] Ces incidences peuvent également être constatées dans les statuts, ce qui confère une sécurité juridique accrue aux porteurs lorsqu’ils ont négocié contractuellement les conséquences d’une éventuelle opération sur capital. La modification du capital social constitue ainsi un moment critique pour les titulaires d’actions de préférence, dont les droits particuliers peuvent se trouver dilués ou altérés par l’émission de nouveaux titres, une réduction du capital ou un amortissement.
La conversion des actions de préférence en actions ordinaires ou en actions de préférence d’une autre catégorie obéit à des conditions strictes. L’article L. 228-14 du Code de commerce prévoit qu’en cas de conversion aboutissant à une réduction de capital non motivée par des pertes, les créanciers dont la créance est antérieure à la date du dépôt au greffe du procès-verbal de délibération peuvent former opposition. [[ Article L. 228-14 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006227667. ]] Les opérations de conversion ne peuvent commencer pendant le délai d’opposition ni, le cas échéant, avant qu’il ait été statué en première instance sur cette opposition.
Le rachat des actions de préférence est régi par l’article L. 228-12, III, du Code de commerce, qui distingue selon que la société est cotée ou non. Dans les sociétés non cotées, les statuts déterminent préalablement à la souscription si le rachat peut avoir lieu à l’initiative exclusive de la société, à l’initiative conjointe de la société et du détenteur ou à l’initiative exclusive du détenteur. La chambre commerciale a, par un arrêt du 18 septembre 2024, précisé que les obligations convertibles en actions émises par une société par actions sont, jusqu’à leur conversion, des obligations ayant la nature de titre de créance, et ne constituent donc pas des actions avant leur conversion effective. [[ Cass. com., 18 sept. 2024, n° 22-23.054, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/66eab8d549e2d93736d98a6b. ]] Cette qualification a des conséquences directes sur le régime de rachat applicable.
En cas de fusion ou de scission, l’article L. 228-17 du Code de commerce prévoit que les actions de préférence peuvent être échangées contre des actions des sociétés bénéficiaires du transfert de patrimoine comportant des droits particuliers équivalents, ou selon une parité d’échange spécifique tenant compte des droits particuliers abandonnés. [[ Article L. 228-17 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006227675. ]] La chambre commerciale a, dans un arrêt du 26 novembre 2025, étendu la notion d’abus de majorité aux décisions du conseil d’administration, jugeant qu’une décision contraire à l’intérêt social et prise dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment des minoritaires constitue un abus de pouvoirs. [[ Cass. com., 26 nov. 2025, n° 23-23.363, Publié au Bulletin et au Rapport, https://www.courdecassation.fr/decision/68e2d7a2cdc6046d47b0a29a. ]] Cette solution, transposable aux opérations de fusion affectant les porteurs d’actions de préférence, offre une protection supplémentaire aux minoritaires dont les droits particuliers seraient menacés par une restructuration.
Enfin, les porteurs d’actions de préférence disposent d’un droit d’information renforcé sur le respect de leurs droits. L’article L. 228-19 du Code de commerce leur confère la faculté, réunis en assemblée spéciale, de donner mission à l’un des commissaires aux comptes de la société d’établir un rapport spécial sur le respect par la société des droits particuliers attachés à leurs titres. [[ Article L. 228-19 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000038610340. ]] Ce mécanisme d’audit contractuel, distinct du contrôle légal des comptes, constitue un instrument de vérification efficace, particulièrement lorsque les porteurs suspectent une dilution de leurs droits à l’occasion d’opérations financières complexes.
La chambre commerciale a également jugé, par un arrêt du 1er avril 2026, que la prescription de l’action en nullité des délibérations sociales obéit à des régimes distincts selon la nature de l’irrégularité invoquée : le délai de droit commun de trois ans prévu à l’article L. 235-9 s’applique aux nullités relatives, tandis que les nullités absolues, notamment celles fondées sur l’ordre public, peuvent être invoquées sans limitation de durée. [[ Cass. com., 1er avr. 2026, n° 24-20.707, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/68ed2656cdc6046d47b1e832. ]] Cette distinction est essentielle pour le porteur d’actions de préférence qui entend contester une opération affectant ses droits particuliers. La circonstance que le grief invoqué touche à une prérogative d’ordre public, telle que le droit de vote ou le droit au dividende prioritaire, peut ainsi ouvrir la voie à une action non soumise à la prescription triennale, ce qui constitue une garantie substantielle pour les titulaires.
Conclusion
Le régime des actions de préférence, tel qu’il résulte des articles L. 228-11 à L. 228-19 du Code de commerce et de la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, constitue un édifice juridique cohérent qui concilie la liberté statutaire des sociétés par actions et la protection des droits des titulaires. L’intervention du législateur, notamment par l’ordonnance du 12 mars 2025 réformant le régime des nullités, et celle du juge, par une série de décisions publiées au Bulletin entre 2020 et 2026, ont progressivement renforcé les garanties offertes aux porteurs tout en préservant la flexibilité nécessaire au financement des entreprises. La sanction des irrégularités, qui oscille entre nullité et responsabilité, s’inscrit désormais dans un cadre procédural rénové qui réserve l’annulation aux atteintes substantielles aux droits des titulaires. La protection des porteurs d’actions de préférence s’articule autour de trois piliers : le formalisme de l’émission, qui impose l’intervention d’un commissaire aux avantages particuliers indépendant dont le défaut d’indépendance est sanctionné par la nullité de l’opération, la compétence de l’assemblée spéciale pour autoriser toute modification des droits particuliers et pour diligenter un audit du respect de ces droits, et le contrôle juridictionnel des opérations sur le capital, qui impose le respect de parités d’échange équitables en cas de fusion ou de scission. Cette maturation du droit positif offre aux praticiens un instrument juridique à la fois puissant et sécurisé, dont la mise en œuvre requiert une analyse attentive des clauses statutaires, des pactes d’associés et de la jurisprudence la plus récente. Les contentieux entre associés trouvent dans ce régime un cadre d’analyse renouvelé, que les praticiens du droit des sociétés se doivent de maîtriser pour sécuriser les opérations qu’ils conseillent.
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