La garantie d’actif et de passif dans les cessions de droits sociaux : construction contractuelle et régime contentieux
La cession de droits sociaux constitue une opération structurante du droit des affaires, par laquelle un ou plusieurs associés transfèrent la propriété de leurs titres à un ou plusieurs acquéreurs. Cette opération emporte, pour le cessionnaire, l’acquisition d’une participation dans une société dont il ne maîtrise pas nécessairement l’ensemble du passif latent. La convention de garantie d’actif et de passif — désignée par le sigle GAP dans la pratique des affaires — constitue le mécanisme contractuel par lequel les parties répartissent le risque lié à l’apparition d’un passif postérieur à la cession mais dont la cause est antérieure à celle-ci. Instrument essentiel des opérations de fusion-acquisition, la garantie d’actif et de passif fait l’objet d’un contentieux nourri devant les juridictions commerciales, dont la jurisprudence récente, rendue pour l’essentiel entre 2024 et 2026, apporte des éclairages significatifs sur sa construction comme sur son régime contentieux. La chambre commerciale de la Cour de cassation, par un arrêt du 24 janvier 2024 publié au Bulletin, a rappelé avec fermeté les règles gouvernant la solidarité entre cédants, tandis que les cours d’appel ont précisé, au fil de décisions remarquées, les conditions de mise en œuvre de la garantie et les obligations procédurales qui en conditionnent l’efficacité. L’analyse de ce corpus jurisprudentiel révèle une tension persistante entre la liberté contractuelle, qui autorise les parties à modeler l’étendue de leurs engagements, et les exigences de sécurité juridique, qui imposent une rédaction rigoureuse et une exécution procédurale encadrée.
I. La construction contractuelle de la garantie d’actif et de passif
A. Les fondements et l’objet de la convention de garantie
La convention de garantie d’actif et de passif relève du droit commun des contrats. Elle est régie par les principes de force obligatoire énoncés à l’article 1103 du code civil, selon lequel les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits, et de bonne foi dans l’exécution, consacré par l’article 1104 du même code. Accessoire de la cession de droits sociaux, elle ne se confond ni avec la vente elle-même ni avec une simple clause de révision du prix, mais constitue un engagement autonome par lequel le cédant accepte de prendre en charge les conséquences financières d’une inexactitude des comptes de référence. La jurisprudence a dégagé une définition désormais classique de cette institution. Selon la cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 21 janvier 2025, [[ une clause de garantie d’actif et de passif permet au cessionnaire de parts sociales ou d’actions de ne pas craindre une augmentation du passif ou une diminution de l’actif social postérieurement à la cession, en raison d’une dévalorisation de ses titres, l’événement générateur de passif social faisant l’objet d’une indemnisation de la part du cédant ]](https://www.courdecassation.fr/decision/679089a1a212a19f662df6ac). Cette définition met l’accent sur la fonction indemnitaire de la garantie, qui ne constitue pas une révision du prix de cession mais un mécanisme autonome de réparation du préjudice subi par le cessionnaire.
La cour d’appel d’Orléans, dans un arrêt du 20 février 2025, a précisé que [[ la garantie d’actif et de passif a pour objectif de garantir à l’acquéreur que les actifs ne sont pas grevés d’un passif occulte et que les postes au passif du bilan de l’entreprise cédée ne risquent pas de s’aggraver du fait d’éléments préjudiciables survenant ultérieurement mais dont la cause est antérieure à la cession ]](https://www.courdecassation.fr/decision/67b819f70f66d9c033b923a1). Par cette formule, la cour rattache expressément la garantie au passif occulte, c’est-à-dire aux dettes qui n’apparaissaient pas dans les comptes de référence mais dont l’origine est antérieure au transfert de propriété des titres. Dès lors, la garantie ne se confond pas avec une simple clause d’ajustement du prix : elle constitue un engagement autonome du cédant de prendre en charge les conséquences financières d’un passif dont il connaissait ou aurait dû connaître l’existence au jour de la cession.
La convention fixe traditionnellement un double plafond à l’obligation de garantie : un seuil de déclenchement, en deçà duquel les réclamations du cessionnaire ne sont pas recevables, et un montant maximal de garantie, qui limite l’exposition financière du cédant. La cour d’appel de Rennes, dans l’arrêt précité du 21 janvier 2025, a rappelé la clause type par laquelle le cédant « s’engage à indemniser le cessionnaire de tout préjudice qu’il subirait soit en raison d’inexactitude ou d’omission dans une ou plusieurs des déclarations et attestations, soit en raison de la non-exécution des engagements souscrits, soit en cas de survenance de tout passif nouveau non comptabilisé ou de tout passif supplémentaire excédant celui figurant dans les comptes de référence ». Cette formulation, reprise dans la plupart des contrats commerciaux de cession, délimite avec précision le périmètre des événements couverts par la garantie.
Par ailleurs, la garantie n’a pas pour effet de couvrir indéfiniment tout événement postérieur à la cession. La cour d’appel d’Angers, aux termes d’un arrêt du 14 janvier 2025, a jugé qu’une dette fiscale restée impayée à son échéance, survenue pendant la période intermédiaire entre la date des comptes de référence et la cession définitive, entre dans le champ de la garantie [[ dès lors que la société avait été gérée en bon père de famille et de façon normale entre le 30 juin 2014 et jusqu’au jour de la signature du contrat ]](https://www.courdecassation.fr/decision/67875461181ea8ef9c1d71e4). Cette solution illustre le principe selon lequel la garantie couvre la période dite intermédiaire, à la condition que la convention le prévoie expressément et que la gestion de la société durant cette période n’ait pas été fautive. En conséquence, la rédaction du protocole de cession revêt une importance capitale pour déterminer l’étendue temporelle de la couverture.
B. L’information précontractuelle et le périmètre des déclarations garanties
L’étendue de la garantie est fonction des déclarations que le cédant formule dans la convention. En pratique, ces déclarations portent sur la situation juridique, comptable, fiscale et sociale de la société cédée, et toute inexactitude est susceptible d’engager la responsabilité du garant. La validité du consentement du cessionnaire peut être affectée lorsque le cédant a sciemment dissimulé des informations dont il connaissait le caractère déterminant. L’article 1137 du code civil dispose que « constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie ». La cour d’appel de Montpellier, dans un arrêt du 17 juin 2025, a eu l’occasion d’appliquer ce texte à une opération de cession de titres, en recherchant si le cédant avait délibérément omis d’informer le cessionnaire de circonstances de nature à affecter la valeur des parts cédées, pour finalement retenir qu’aucun vice du consentement n’était démontré en l’espèce.
La due diligence préalable à la cession joue un rôle préventif essentiel. En procédant à un audit approfondi de la société cible, l’acquéreur réduit le risque de passif occulte et renforce la portée des déclarations du cédant, dont il peut vérifier la sincérité avant de s’engager. La jurisprudence admet néanmoins que les vérifications effectuées par l’acquéreur ne sauraient exonérer le cédant de sa responsabilité au titre des déclarations inexactes, sauf clause contraire expresse ou connaissance avérée du risque par le cessionnaire au moment de la signature de l’acte de cession. En toute hypothèse, l’acquéreur ne saurait se prévaloir d’un passif dont il avait effectivement connaissance avant la cession, ce que la cour d’appel de Rennes a rappelé en écartant la garantie pour des droits à congés payés dont le salarié concerné, devenu cessionnaire, ne pouvait ignorer l’existence. La cour d’appel de Rennes, dans son arrêt du 11 février 2025, a ainsi examiné la mise en œuvre d’une garantie de passif au titre de litiges prud’homaux opposant la société cédée à plusieurs de ses salariés, en vérifiant si le cédant avait été dûment informé de l’existence de ces contentieux avant la cession [[ et si la procédure de mise en jeu de la garantie avait été respectée par le cessionnaire ]](https://www.courdecassation.fr/decision/67ac393c3997245d88909d29).
Le tribunal judiciaire de Strasbourg, dans un jugement du 24 janvier 2025, a quant à lui apprécié l’incidence d’une insuffisance de provision pour congés payés sur la mise en œuvre de la convention de garantie consentie dans le cadre d’une cession de cabinet d’expertise comptable, rappelant que [[ l’existence d’un passif non provisionné dans les comptes de référence constitue un événement susceptible de mobiliser la garantie, pour autant que la cause en soit antérieure à la date de cession ]](https://www.courdecassation.fr/decision/679aad67e9a46d1f5a76b887).
Or, la pratique révèle que les déclarations du cédant ne sauraient être rédigées en termes généraux. La cour d’appel de Rennes, dans l’arrêt du 21 janvier 2025 déjà cité, a écarté la mobilisation de la garantie pour une facture d’électricité non provisionnée au motif que [[ la somme correspondante ne pouvait pas être provisionnée au 31 décembre 2020, s’agissant d’une facture rectificative de régularisation postérieure à cette date ]](https://www.courdecassation.fr/decision/679089a1a212a19f662df6ac). La cour a également rejeté la demande relative aux congés payés acquis par un salarié de la société cédée, au motif que ce salarié était directement concerné par ses droits et ne pouvait affirmer qu’il ignorait cette situation. Ces solutions illustrent l’exigence de causalité entre le fait générateur et la date de référence, qui constitue le pivot de l’application de la garantie.
II. La mise en œuvre contentieuse de la garantie
A. Les conditions procédurales de la mise en jeu
La mise en œuvre de la garantie d’actif et de passif est soumise à des conditions procédurales strictes, dont le non-respect est sanctionné par la déchéance du droit à indemnisation. La convention de garantie prévoit de manière quasi-systématique un formalisme de notification et des délais impératifs. La cour d’appel de Montpellier, dans son arrêt du 17 juin 2025, a ainsi fait application d’une clause stipulant que « la garantie doit être mise en œuvre par lettre recommandée avec demande d’avis de réception dans un délai maximum de 30 jours », pour en déduire l’irrecevabilité de la demande formée hors délai par le cessionnaire [[ au motif que ce dernier n’avait pas respecté le formalisme contractuellement prévu ]](https://www.courdecassation.fr/decision/68524b5e57c4e2b05573a20e). Cette sévérité traduit l’importance que les juridictions attachent au respect des stipulations contractuelles, qui constituent la loi des parties.
La clause de direction du procès, par laquelle le cédant se réserve la faculté de conduire la défense des intérêts de la société cédée dans le cadre d’un litige susceptible de mobiliser la garantie, constitue un autre enjeu procédural majeur. La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 3 novembre 2025, a jugé que [[ la contestation par les cédants de la mise en jeu de la garantie n’emporte pas nécessairement renonciation à la clause de direction du procès ]](https://www.courdecassation.fr/decision/6909997943d68eab4073e543), en ajoutant que « la renonciation à un droit ne peut être implicite ». Cette solution protège le cédant contre une privation intempestive de la maîtrise du contentieux dont dépend potentiellement l’étendue de son obligation de garantie, tout en préservant la possibilité pour le cessionnaire de préserver ses droits en cas de carence du garant.
La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 12 mai 2026, a eu à connaître d’un litige relatif à une garantie bancaire à première demande souscrite en exécution d’une obligation de couverture de la garantie de passif. La cour a jugé que l’appel en garantie avait été formé hors délai, la convention stipulant que [[ la banque garantissait le paiement jusqu’au 12 juillet 2024 à minuit, de sorte que la demande formée postérieurement à cette date était irrecevable ]](https://www.courdecassation.fr/decision/6a04441fcdc6046d47921e07). Cette décision rappelle avec force que les mécanismes de sécurisation de la garantie, tels que le nantissement du prix de vente ou la garantie bancaire à première demande, sont eux-mêmes soumis à des conditions de délai dont le dépassement prive le cessionnaire de tout recours.
Par ailleurs, la cour d’appel de Nîmes, dans un arrêt du 29 mai 2026, a examiné la mobilisation d’une garantie d’actif et de passif au titre de créances clients impayées, en distinguant les créances dont le caractère irrécouvrable était antérieur à la date de cession de celles qui s’étaient révélées postérieurement [[ et en ne retenant, au titre de la garantie, que la somme de 2 831,83 euros correspondant aux interventions auprès des clients dont l’origine était antérieure à la cession ]](https://www.courdecassation.fr/decision/6a1a73b5cdc6046d477493ea). Cette ventilation rigoureuse illustre la méthode d’analyse adoptée par les juridictions pour isoler les événements entrant effectivement dans le champ de la garantie.
La cour d’appel d’Angers, dans l’arrêt du 14 janvier 2025 précédemment évoqué, a également rappelé que la bonne foi dans l’exécution du contrat impose au cessionnaire de ne pas aggraver la situation du garant en s’abstenant de défendre utilement les intérêts de la société cédée, et a confirmé le jugement entrepris en ce qu’il avait retenu que le cessionnaire [[ n’avait pas exécuté de bonne foi la défense des intérêts de l’entreprise dans le litige l’opposant à l’organisme de recouvrement ]](https://www.courdecassation.fr/decision/67875461181ea8ef9c1d71e4). Cette exigence de loyauté, déduite de l’article 1104 du code civil, tempère la rigueur des obligations du garant en imposant au bénéficiaire de la garantie un devoir de minimisation du préjudice.
B. L’étendue de l’indemnisation et la question de la solidarité entre cédants
L’arrêt le plus significatif du corpus récent est sans conteste celui rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 24 janvier 2024, publié au Bulletin. La Haute juridiction y censure un arrêt de la cour d’appel de Lyon qui avait condamné solidairement quatre cédants à verser une certaine somme à deux cessionnaires au titre d’une garantie de passif, au motif que le caractère commercial de l’opération rendait la solidarité présumée. La Cour de cassation énonce avec netteté que [[ la solidarité ne se présume pas ; il faut qu’elle soit expressément stipulée ]](https://www.courdecassation.fr/decision/65b0b6038d0ccf000877e232), visant l’article 1202 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, dont la substance est désormais reprise à l’article 1310 du même code.
Dans cette affaire, par quatre actes distincts, quatre associés détenant ensemble la totalité des parts d’une société les avaient cédées à deux cessionnaires, l’un de ces derniers n’ayant acquis ses parts que d’un seul des cédants. La cour d’appel avait retenu que la cession constituait une opération commerciale, dont elle déduisait une présomption de solidarité entre les cédants. La Cour de cassation casse cette analyse, jugeant que le cessionnaire qui n’a acquis des parts que d’un seul cédant ne peut bénéficier de la solidarité à l’égard des autres cédants auprès desquels il n’a pas acquis de titres. Cette solution, d’une portée pratique considérable, impose aux rédacteurs d’actes de stipuler expressément la solidarité entre cédants lorsqu’elle est souhaitée, à peine de voir chaque cédant n’être tenu qu’à proportion de sa participation au capital cédé.
La cour d’appel de Montpellier, dans un arrêt du 13 mai 2025, a apporté une précision complémentaire en rappelant que la garantie de passif peut être elle-même garantie par un mécanisme externe, tel qu’une garantie bancaire à première demande [[ dont l’efficacité est subordonnée à la mise en place effective d’un nantissement sur le prix de vente d’un bien immobilier, puis, une fois l’immeuble cédé, par la souscription d’une garantie autonome ]](https://www.courdecassation.fr/decision/682426d3f34c1837384052b4). Cette décision souligne l’articulation entre la garantie conventionnelle et les sûretés qui en assurent l’effectivité, et invite les praticiens à ne pas négliger l’ingénierie contractuelle qui entoure la garantie elle-même.
A cet égard, l’évaluation du préjudice indemnisable constitue une difficulté récurrente du contentieux de la garantie. La cour d’appel de Rennes, dans son arrêt du 11 février 2025, a eu à déterminer le montant de l’indemnisation due au cessionnaire au titre de litiges sociaux antérieurs à la cession, en retenant que [[ le droit à indemnisation du cessionnaire correspond au montant des condamnations qui ont été ou pourraient être prononcées à l’encontre de la société cédée au titre des litiges sociaux ]](https://www.courdecassation.fr/decision/67ac393c3997245d88909d29). Cette formulation, qui inclut les condamnations potentielles, étend le champ de la garantie au-delà des seules dettes certaines, liquides et exigibles, pour englober les risques de condamnation future dont la cause est antérieure à la cession. Dès lors, la rédaction de la clause de garantie doit préciser si elle couvre les seuls passifs certains ou également les passifs éventuels, sous peine d’exposer le cédant à une obligation d’indemnisation plus étendue que celle qu’il anticipait.
La cession de parts sociales ou d’actions s’accompagne ainsi d’un régime de garantie dont l’efficacité dépend de la précision avec laquelle les parties ont défini leurs obligations respectives. La jurisprudence de la chambre commerciale et des cours d’appel rappelle que la liberté contractuelle trouve sa limite dans les principes directeurs du droit des obligations, au premier rang desquels la prohibition de la solidarité présumée et l’exigence de bonne foi dans l’exécution du contrat. En pratique, les parties à une opération de cession ont tout intérêt à consacrer une attention particulière à la rédaction des déclarations du cédant, à la fixation des seuils et plafonds de garantie, à la détermination précise de la date de référence et à la stipulation expresse de la solidarité lorsqu’elle est recherchée.
Conclusion
La garantie d’actif et de passif demeure un instrument contractuel irremplaçable dans les opérations de cession de droits sociaux, en ce qu’elle permet de répartir entre le cédant et le cessionnaire le risque lié au passif occulte de la société cédée. La jurisprudence récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation et des cours d’appel en a précisé les contours avec une rigueur qui sert la sécurité juridique des parties. L’arrêt de principe du 24 janvier 2024 rappelle que la solidarité entre cédants ne se présume jamais et doit être expressément stipulée dans la convention de garantie. Les décisions des cours d’appel rendues en 2025 et 2026 confirment, quant à elles, que le formalisme contractuel de mise en œuvre — délais, notifications, clause de direction du procès — conditionne l’efficacité même de la garantie et ne saurait être tenu pour négligeable. La pratique contractuelle doit intégrer ces enseignements en portant une attention renouvelée à la rédaction des clauses de déclaration, de solidarité, de plafonnement et de procédure, qui déterminent la portée réelle de la protection offerte au cessionnaire comme l’étendue de l’exposition supportée par le cédant. L’évolution du contentieux, marquée par une exigence accrue de précision rédactionnelle, confirme que la garantie d’actif et de passif n’est efficace que si elle est pensée et négociée avec le soin qu’impose la complexité des opérations de transmission d’entreprise.
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