La notion de consommateur moyen en droit des marques : construction prétorienne, fonctions structurantes et évolutions
I. Le consommateur moyen, clé de voûte de l’appréciation du risque de confusion
A. La construction prétorienne du standard du consommateur moyen
La notion de consommateur moyen irrigue l’intégralité du droit français des marques sans que le Code de la propriété intellectuelle ne la définisse expressément. Son élaboration est l’oeuvre de la Cour de justice de l’Union européenne, dont les arrêts fondateurs ont été méthodiquement repris par la chambre commerciale de la Cour de cassation au visa des articles L. 711-2, L. 711-3 et L. 713-2 du Code de la propriété intellectuelle. La directive (UE) 2015/2436 du 16 décembre 2015 rapprochant les législations des États membres sur les marques [[Directive (UE) 2015/2436 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2015 rapprochant les législations des États membres sur les marques, JOUE L 336 du 23 décembre 2015, p. 1, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:32015L2436.]] ne comporte pas davantage de définition textuelle du consommateur moyen, mais en fait le référent implicite de l’ensemble des appréciations auxquelles se livre le juge de la propriété intellectuelle.
La chambre commerciale a consacré ce standard dans un attendu de principe, rendu le 13 novembre 2025, aux termes duquel « la perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque » [[Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-10.672, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/691597af5cc9fa7cae5ac14a.]] et que « le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails » [[Ibid. ]]. Cette formulation synthétise un acquis jurisprudentiel ancien, issu de l’arrêt SABEL de la Cour de justice [[CJUE, 11 nov. 1997, SABEL BV c/ Puma AG, C-251/95, point 23, https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-251/95.]] et constamment réaffirmé depuis lors.
Le consommateur moyen se définit comme « le consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé » [[CJUE, 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH c/ Klijsen Handel BV, C-342/97, point 26, https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-342/97.]] dont le niveau d’attention est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause. La Cour de cassation y a ajouté une précision cardinale dans son arrêt du 6 décembre 2023 : « le caractère distinctif de la marque s’apprécie au jour du dépôt au regard de la connaissance du terme contesté auprès du public concerné » [[Cass. com., 6 déc. 2023, n° 22-16.078, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/65701d2c604055831871b031.]] tempérant ainsi toute appréciation rétrospective de la distinctivité par la fixation temporelle du standard d’appréciation.
L’article L. 711-2 du Code de la propriété intellectuelle [[Article L. 711-2 du Code de la propriété intellectuelle, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000039381542.]] énumère les causes de nullité tenant à l’absence de caractère distinctif du signe. Le consommateur moyen constitue le prisme à travers lequel s’apprécie cette distinctivité. Un signe dépourvu de caractère distinctif sera celui que le consommateur moyen ne perçoit pas comme une indication d’origine commerciale, mais comme une simple description des caractéristiques du produit ou du service. La chambre commerciale, dans sa jurisprudence constante, confronte ainsi le signe litigieux à la perception qu’en aurait le public pertinent, dont elle définit les contours en considération de la nature des produits et services désignés à l’enregistrement.
Par ailleurs, l’arrêt du 10 janvier 2024 a précisé que le titulaire d’un droit antérieur peut agir en nullité d’une marque postérieure lorsqu’existe un risque de confusion dans l’esprit du public, « quand bien même le titulaire de la marque contestée dispose d’un droit plus ancien que ce tiers qui la conteste » [[Cass. com., 10 janv. 2024, n° 22-21.716, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/659e41055537980008846f71.]] Cette solution, qui consacre l’antériorité du droit invoqué comme critère autonome de l’action en nullité, n’en repose pas moins tout entière sur la figure du consommateur moyen, seul juge du risque de confusion dont dépend la validité de la marque contestée.
B. L’articulation entre le consommateur moyen et l’appréciation globale du risque de confusion
L’appréciation du risque de confusion constitue la fonction première pour laquelle la notion de consommateur moyen a été forgée. L’article L. 713-2, 2°, du Code de la propriété intellectuelle prohibe l’usage d’un signe identique ou similaire à une marque antérieure pour des produits ou services identiques ou similaires, « s’il existe, dans l’esprit du public, un risque de confusion incluant le risque d’association du signe avec la marque » [[Article L. 713-2 du Code de la propriété intellectuelle, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000039381569.]] La mention explicite de « l’esprit du public » inscrit le consommateur moyen au coeur du dispositif légal.
La chambre commerciale a, dans l’arrêt précité du 13 novembre 2025, rappelé que « constitue un risque de confusion, au sens de ces textes, le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement » [[Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-10.672, précité.]] Il résulte de cette formulation que le risque de confusion s’entend non seulement du risque que le consommateur confonde les signes eux-mêmes, mais également du risque qu’il leur attribue une origine commerciale commune, élargissant ainsi le périmètre de la protection au-delà de la stricte identité des signes.
L’appréciation globale du risque de confusion, élevée au rang de principe par la Cour de justice dans son arrêt Canon [[CJUE, 29 sept. 1998, Canon Kabushiki Kaisha c/ Metro-Goldwyn-Mayer Inc., C-39/97, point 29, https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-39/97.]] impose au juge de tenir compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation doit être « fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants » [[Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-10.672, précité, §9.]] La Cour de cassation exerce un contrôle rigoureux sur la motivation des juges du fond à cet égard, comme en témoigne la cassation prononcée dans l’affaire Circus, où la cour d’appel s’était abstenue de rechercher si la marque verbale antérieure « Circus » ne conservait pas, au sein du signe composé « Circus Baobab », une position distinctive autonome.
La théorie de la position distinctive autonome, consacrée par la Cour de justice dans son arrêt Medion [[CJUE, 6 oct. 2005, Medion AG c/ Thomson multimedia Sales Germany & Austria GmbH, C-120/04, points 30 et 36, https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-120/04.]] constitue un raffinement du standard du consommateur moyen. La marque antérieure conserve une position distinctive autonome dans le signe composé postérieur « lorsque, en raison notamment de sa position dans le signe composé ou de sa dimension, la marque antérieure est susceptible de s’imposer à la perception du consommateur et d’être gardée en mémoire par celui-ci » [[Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-10.672, précité, §12.]] À l’inverse, la marque antérieure ne conserve pas une telle position « si elle en constitue un élément négligeable ou si elle forme avec le ou les autres éléments du signe, pris ensemble, une unité ayant un sens différent par rapport au sens desdits éléments pris séparément » [[Ibid., §13.]]
En conséquence, l’appréciation globale commande d’éviter deux écueils symétriques. Le premier consisterait à réduire la comparaison des signes à celle de leurs éléments distinctifs et dominants, en occultant l’impression d’ensemble. Le second reviendrait à nier que, dans certaines circonstances, l’impression d’ensemble puisse être dominée par un composant de la marque complexe. L’office du juge, guidé par la perception du consommateur moyen, consiste précisément à naviguer entre ces deux pôles.
II. Le consommateur moyen, opérateur de modulation de l’intensité de la protection
A. L’intensité variable de l’attention du consommateur selon les produits et services
Le degré d’attention du consommateur moyen n’est pas uniforme. La Cour de justice a posé, dans l’arrêt Lloyd Schuhfabrik Meyer, que « le niveau d’attention du consommateur moyen peut varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause » [[CJUE, 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, précité, point 26.]] La chambre commerciale a fait application de cette modulation dans sa jurisprudence récente, en distinguant selon la nature des produits et le degré de technicité qu’ils requièrent.
Par ailleurs, les juridictions du fond procèdent à une identification minutieuse du public pertinent. La cour d’appel de Versailles, saisie d’un recours contre une décision du directeur de l’INPI dans l’affaire Extia, a confronté les signes « Comet by Extia » et « Comet » à la perception du public pertinent, retenant que « les différences visuelles, phonétiques et conceptuelles relevées par la requérante sont insuffisantes à relativiser la similarité ou l’identité des produits et services de façon à écarter un risque de confusion pour le consommateur » [[CA Versailles, ch. com. 3-1, 5 mars 2025, n° 23/03215, https://www.courdecassation.fr/decision/67c93a3dacb0afb9b1331602.]] Cette décision illustre la méthode suivie par les juges du fond : définir le public de référence, apprécier le degré d’attention de ce public, puis procéder à la comparaison globale des signes.
L’arrêt Facebook de la chambre commerciale du 26 mars 2025 constitue une illustration éclairante de cette méthode. La Cour y a approuvé les juges du fond d’avoir « identifié le public de référence des marques de l’Union européenne « Facebook » et des noms de domaine « fuckbook.com » et « fuckbook.xxx » et retenu que le public du site « Fuckbook », majoritairement composé d’adultes de sexe masculin recherchant des partenaires, était compris dans le public plus large des services du réseau social « Facebook » » [[Cass. com., 26 mars 2025, n° 23-13.589, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67e3a405dfcf522ee2c324f2.]] La délimitation du public pertinent ne consiste donc pas en une simple pétition de principe : elle exige une analyse concrète des cercles de consommateurs exposés aux signes en conflit.
Dès lors, l’intensité de l’attention du consommateur devient un paramètre ajustable de l’analyse. Pour des produits de consommation courante, le consommateur moyen fait preuve d’une attention limitée, ce qui accroît la probabilité de confusion. Pour des produits ou services plus techniques, destinés à un public spécialisé, le degré d’attention s’élève, réduisant corrélativement le risque de confusion. La chambre commerciale n’a toutefois jamais érigé cette modulation en règle absolue, préférant une casuistique guidée par les circonstances de chaque espèce.
B. Le dépassement du consommateur moyen par la renommée de la marque
La protection conférée par l’article L. 713-5 du Code de la propriété intellectuelle aux marques notoirement connues ou de renommée [[Article L. 713-5 du Code de la propriété intellectuelle, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000039381593.]] introduit une dérogation majeure au paradigme du consommateur moyen. Alors que la protection classique, fondée sur le risque de confusion, suppose que le public pertinent des produits ou services en conflit soit le même, la protection élargie des marques de renommée permet d’atteindre des usages pour des produits ou services non similaires, dès lors qu’il existe un lien entre les signes dans l’esprit du public.
La chambre commerciale, dans son arrêt Tour de France du 19 mars 2025, a précisé les contours de ce dépassement en des termes qui font autorité. Rappelant la jurisprudence Intel de la Cour de justice [[CJUE, 27 nov. 2008, Intel Corporation Inc. c/ CPM United Kingdom Ltd, C-252/07, points 26 à 53, https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-252/07.]] elle a énoncé que « certaines marques peuvent avoir acquis une renommée telle qu’elle va au-delà du public concerné par les produits ou les services pour lesquelles ces marques ont été enregistrées » [[Cass. com., 19 mars 2025, n° 23-18.728, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67da686b9adb0fcda38e00b3.]] et que « dans une telle hypothèse, il est possible que le public concerné par les produits ou les services pour lesquels la marque postérieure est enregistrée effectue un rapprochement entre les marques en conflit alors même qu’il serait tout à fait distinct du public concerné par les produits ou les services pour lesquels la marque antérieure a été enregistrée » [[Ibid.]]
L’arrêt Tour de France consacre ainsi l’intensité de la renommée comme critère autonome de l’analyse. La Cour de cassation y censure la cour d’appel qui, « cependant qu’elle constatait la notoriété exceptionnelle auprès du public français de la course cycliste dont le nom se confond avec la marque désignant le service d’organisation d’épreuves cyclistes, retient que la renommée de cette marque est cantonnée au public concerné par ces services » [[Ibid.]] La cour d’appel avait relevé que la marque « Tour de France » avait été déposée en 1977, que l’événement qu’elle désigne s’était déroulé tous les ans sans interruption, qu’il faisait l’objet d’une retransmission télévisuelle annuelle connaissant des scores d’audience très élevés, et que des études évaluaient entre 92 % et 95 % le taux de notoriété du nom. Ces constatations imposaient de considérer que la renommée de la marque excédait le seul public des services d’organisation d’épreuves cyclistes pour lesquels elle avait été enregistrée.
La Cour de cassation a également rappelé, dans la même décision, la règle gouvernant la comparaison des signes en conflit dans le cadre de la protection élargie. Cette comparaison « implique de les comparer afin de déterminer si ces signes présentent, sur l’un ou l’autre des plans visuel, phonétique et conceptuel, un degré de similitude » et « doit s’opérer eu égard aux qualités intrinsèques des signes en conflit sans tenir compte des conditions de commercialisation des produits ou des services qu’ils désignent » [[Ibid., §18, renvoyant à CJUE, 4 mars 2020, EUIPO/Equivalenza Manufactory, C-328/18 P, points 43 et 71, https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-328/18.]] Ce faisant, la chambre commerciale trace une ligne de partage nette entre, d’une part, l’appréciation du lien entre les signes — qui peut tenir compte de l’intensité de la renommée — et, d’autre part, la comparaison des signes eux-mêmes — qui doit être conduite in abstracto, indépendamment des conditions concrètes de leur exploitation.
Par ailleurs, l’appréciation du risque de déceptivité, prévue par l’article L. 711-2, 8°, du Code de la propriété intellectuelle, mobilise également une conception exigeante du public pertinent. La marque ne doit pas être « de nature à tromper le public, notamment sur la nature, la qualité ou la provenance géographique du produit ou du service » [[Article L. 711-2, 8°, du Code de la propriété intellectuelle, précité.]] La chambre commerciale exerce sur la caractérisation de la déceptivité un contrôle qui s’inscrit dans la continuité du standard du consommateur moyen. Dans son arrêt du 6 décembre 2023, elle a ainsi rappelé, au visa de l’article L. 711-2 dans sa rédaction antérieure, que la distinctivité s’apprécie au jour du dépôt « au regard de la connaissance du terme contesté auprès du public concerné » [[Cass. com., 6 déc. 2023, n° 22-16.078, précité.]], posant une règle symétrique à celle qui gouverne l’appréciation de la déceptivité. Le consommateur moyen n’est ainsi pas seulement le bénéficiaire de la protection : il en est également le régulateur, dès lors que sa perception conditionne l’accès à l’enregistrement de la marque comme la détermination de l’étendue des droits qui s’y attachent.
En conséquence, la notion de consommateur moyen révèle une double nature. Elle est tout à la fois un standard d’appréciation — forgé par la jurisprudence, appliqué casuistiquement — et un opérateur de modulation de l’intensité de la protection. La chambre commerciale, en reprenant méthodiquement les enseignements de la Cour de justice, a fait de ce standard un instrument de précision, capable de s’adapter à la diversité des produits, des services et des signes en conflit, sans jamais perdre de vue l’objectif ultime du droit des marques : garantir au consommateur que le signe qu’il perçoit identifie de manière certaine l’origine commerciale du produit ou du service.
Conclusion
La notion de consommateur moyen, bien que dépourvue d’assise textuelle dans le Code de la propriété intellectuelle, constitue le pivot de l’ensemble du contentieux des marques. Elle commande l’appréciation du caractère distinctif au jour du dépôt, structure l’appréciation globale du risque de confusion, et détermine les conditions dans lesquelles la renommée d’une marque autorise le juge à s’affranchir du principe de spécialité. La chambre commerciale de la Cour de cassation, en important et en affinant les standards dégagés par la Cour de justice de l’Union européenne, a construit un régime jurisprudentiel cohérent qui, sans figer la notion, lui confère une plasticité suffisante pour embrasser la diversité des situations contentieuses. L’arrêt Circus du 13 novembre 2025, en synthétisant trente années de construction prétorienne, et l’arrêt Tour de France du 19 mars 2025, en consacrant l’intensité de la renommée comme critère autonome de l’analyse, témoignent de la vitalité de ce standard et de sa capacité à répondre aux enjeux contemporains de la propriété industrielle.
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