La distinctivité de la marque à l’épreuve des usages contemporains : néologismes, termes étrangers et viralité commerciale dans la jurisprudence récente (2023-2026)
La distinctivité constitue la condition cardinale de la validité de la marque. L’article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle [[ https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000039381507/ ]] dispose que « le caractère distinctif d’un signe de nature à constituer une marque s’apprécie à l’égard des produits ou services désignés ». Cette exigence, au fondement du droit des marques, connaît depuis plusieurs années un renouvellement notable sous l’effet conjugué de la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation et des juridictions de l’Union européenne. L’émergence de pratiques commerciales inédites, amplifiées par la viralité des réseaux sociaux et la diffusion accélérée des concepts culinaires ou esthétiques, soumet en effet la fonction distinctive de la marque à des tensions nouvelles. Le signe, choisi pour sa force d’évocation immédiate et son attractivité marketing, se trouve simultanément fragilisé par le succès même de sa diffusion. L’actualité jurisprudentielle des années 2023 à 2026 offre un éclairage remarquable sur cette dialectique entre distinctivité originaire, acquise ou perdue. Les décisions rendues par la chambre commerciale, les cours d’appel et les juridictions européennes dessinent un cadre d’analyse de plus en plus exigeant, qui impose aux praticiens une vigilance renouvelée dans la conception, l’enregistrement et la défense des portefeuilles de marques.
I. L’appréciation du caractère distinctif originaire : un contrôle normatif renforcé
A. Le principe de l’appréciation au jour du dépôt et ses implications contentieuses
La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé avec une netteté particulière, dans un arrêt du 6 décembre 2023 publié au Bulletin, que le caractère distinctif d’une marque s’apprécie au jour du dépôt, au regard de la connaissance du terme contesté auprès du public concerné [[ Cass. com., 6 déc. 2023, n° 22-16.078, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/65701d2c604055831871b031 ]]. En l’espèce, la Cour censure partiellement l’arrêt de la cour d’appel de Paris qui avait rejeté la demande d’annulation des marques « monkiosque.fr » et « monkiosque » pour défaut de caractère distinctif, sans examiner la distinctivité de ces signes pour l’ensemble des services désignés à l’enregistrement. La Cour énonce que le terme « kiosque », certes évocateur, renvoie le public concerné à l’abri édifié sur la voie publique dans lequel il peut acheter des journaux et magazines, mais ne lui permet pas, même associé au terme « mon », d’établir un rapport immédiat et concret avec les services d’abonnement et de distribution de journaux et périodiques en ligne. Cette décision, en consacrant le principe de l’appréciation stricte de la distinctivité au jour du dépôt et à l’égard de chaque service désigné, exclut toute prise en compte de la généralisation ultérieure de l’appellation dans le secteur considéré, dès lors qu’il n’est pas démontré qu’à la date du dépôt, il était raisonnable d’envisager que le terme devienne usuel.
Par ailleurs, la chambre commerciale a précisé, dans un arrêt du 13 novembre 2025 également publié au Bulletin, la méthode d’appréciation de la position distinctive autonome d’une marque antérieure au sein d’un signe composé postérieur [[ Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-10.672, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/691597af5cc9fa7cae5ac14a ]]. À l’occasion d’un litige opposant la société Circus Belgium, titulaire des marques « Circus », à l’association Rock en cirque qui avait déposé le signe « Circus Baobab », la Cour censure l’arrêt de la cour d’appel de Paris qui s’était bornée à relever l’absence de risque de confusion sans rechercher si le terme « Circus », identique à la marque verbale antérieure, ne conservait pas, au sein du signe composé « Circus Baobab », une position distinctive autonome. La Cour rappelle, en se fondant sur la jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne, notamment les arrêts Medion du 6 octobre 2005 (C-120/04) et BGW du 22 octobre 2015 (C-20/14), qu’il appartient aux juges du fond de rechercher si, en raison notamment de sa position ou de sa dimension, la marque antérieure est susceptible de s’imposer à la perception du consommateur et, le cas échéant, si elle forme avec les autres éléments du signe une unité ayant un sens différent par rapport au sens desdits éléments pris séparément. Cette décision renforce sensiblement l’office du juge dans l’appréciation du risque de confusion, en exigeant une analyse spécifique de la perception du signe composé par le public pertinent.
B. La distinctivité des néologismes et des termes étrangers : entre suggestivité et descriptivité
La jurisprudence récente illustre la difficulté particulière que soulève l’appréciation du caractère distinctif des néologismes, dont la force évocatrice, précisément recherchée par le déposant, tend à en fragiliser la protection. L’ordonnance de référé rendue par le tribunal judiciaire de Paris le 18 mars 2026 dans l’affaire « Tasty Crousty » en fournit une illustration éclairante [[ TJ Paris, 18 mars 2026, n° 25/57906 ]]. La juridiction, saisie d’une action en contrefaçon de marque et en concurrence déloyale, a rejeté les demandes de la société titulaire des marques « Tasty Crousty » aux motifs que le terme « tasty », signifiant « savoureux » en anglais, constitue un qualificatif directement descriptif des services de restauration, et que sa combinaison avec le néologisme « crousty » ne suffit pas à conférer à la marque une force distinctive telle que son imitation permettrait de caractériser, avec l’évidence requise en référé, une contrefaçon. Le tribunal a également rappelé, au titre du parasitisme, que les idées sont de libre parcours et que le fait de reprendre un concept culinaire, même à succès, ne constitue pas en soi une appropriation fautive.
Cette tension entre suggestivité commerciale et exigence de distinctivité est également illustrée par un arrêt de la cour d’appel de Versailles du 10 décembre 2025, qui a confirmé la nullité de la marque « Le Robuste » pour défaut de caractère distinctif [[ CA Versailles, 10 déc. 2025, n° 21/05747, https://www.courdecassation.fr/decision/693a65e83e607b3c2110e3f8 ]]. La cour a retenu que l’adjectif « robuste », tel que défini par le dictionnaire Larousse comme qualifiant ce « qui est solidement constitué, capable de résister à la fatigue », est susceptible de désigner une caractéristique des produits concernés, en l’occurrence leur solidité, et qu’il n’est pas simplement suggestif ou évocateur mais bien descriptif. Les juges ont précisé qu’il est indifférent qu’existent d’autres termes, quand bien même plus usuels, pour décrire la caractéristique en cause, confirmant ainsi que l’appréciation du caractère descriptif ne dépend pas de l’existence d’un monopole lexical mais de la capacité du signe à désigner directement une qualité du produit.
En droit de l’Union européenne, le Tribunal de l’Union européenne a apporté, dans un arrêt du 11 février 2026, des précisions essentielles sur la perception des termes étrangers par le public pertinent [[ TUE, 11 fév. 2026, aff. T-209/25, Nutris We care about you, SL c/ EUIPO ]]. La juridiction a rappelé que l’appréciation du risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (UE) 2017/1001 repose sur une analyse globale de la perception des signes par le public pertinent, et que la charge de la preuve concernant la compréhension de termes anglais par un public non anglophone incombe à celui qui l’invoque. Cette décision s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle constante qui refuse toute présomption de compréhension des langues étrangères par le consommateur moyen de l’Union, renforçant ainsi la protection des signes dont le caractère distinctif pourrait être contesté au motif de leur signification descriptive dans une langue étrangère.
Dès lors, la pratique décisionnelle de l’INPI et de l’EUIPO, confortée par la jurisprudence, impose aux déposants une vigilance accrue dans le choix des signes. Comme le relève la doctrine, un terme tel que « tasty » se dépose facilement mais se protège difficilement. Le radical « crousti » est quant à lui considéré par l’INPI comme faiblement distinctif pour des produits alimentaires, évoquant directement leur caractère croustillant [[ INPI, 15 décembre 2013, OPP 12-3518/VA ]], et l’Office ne retient pas de différence conceptuelle entre « crousti » et « crousty », perçus comme renvoyant à une même qualité [[ INPI, 24 mai 2005, 04-3651 ]]. La profusion des dépôts intégrant le terme « Crousty », près d’une centaine de marques déposées pour avoir effet en France dont 75 % au cours des deux dernières années, confirme la tendance à la saturation du champ lexical, qui limite d’autant la portée distinctive du néologisme.
II. La fragilisation du caractère distinctif par l’usage : dégénérescence, inactivité et viralité
A. La déchéance pour dégénérescence et le standard de la défense active du titulaire
Si la distinctivité s’apprécie au jour du dépôt, elle peut se perdre ultérieurement sous l’effet de l’activité ou de l’inactivité du titulaire. L’article L. 714-6 du code de la propriété intellectuelle [[ https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000039381767/ ]] prévoit en effet la déchéance des droits du titulaire d’une marque devenue, du fait de son activité ou de son inactivité, la désignation usuelle dans le commerce du produit ou du service pour lequel elle est enregistrée. La chambre commerciale de la Cour de cassation a fait application de ce texte, interprété à la lumière de l’article 20, sous a), de la directive (UE) 2015/2436 du 16 décembre 2015, dans un arrêt du 13 novembre 2025 relatif à la marque « City stade » [[ Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-14.449, https://www.courdecassation.fr/decision/691595cb5cc9fa7cae5a84ea ]]. En l’espèce, la société Tennis d’Aquitaine avait déposé en 2006 la marque verbale « City stade » pour désigner une structure complète en acier permettant la pratique de différents sports. La cour d’appel de Colmar avait prononcé la déchéance des droits sur cette marque après avoir constaté que le terme était utilisé de manière générique par les acteurs économiques du secteur depuis 2016. La Cour de cassation rejette le pourvoi en relevant que, malgré l’apposition du marquage anglo-saxon ® sur les documents commerciaux et l’envoi de trois lettres de mise en demeure, la société Tennis d’Aquitaine n’avait introduit aucune action en justice et ne pouvait prétendre ignorer l’usage générique de sa marque. La Cour approuve les juges du fond d’avoir retenu que le marquage ®, s’il attire l’attention du public sur la protection accordée au signe, ne peut, en l’état des multiples usages génériques constatés, pallier le faible nombre de démarches entreprises à l’égard des tiers. Cette décision illustre l’exigence d’une défense active, continue et proportionnée aux usages litigieux, une simple surveillance documentaire étant insuffisante à conjurer le risque de dégénérescence.
À l’inverse, le tribunal judiciaire de Paris a écarté la déchéance pour dégénérescence de la marque HYDRAFACIAL dans un jugement du 2 avril 2025 devenu définitif [[ TJ Paris, 2 avril 2025, RG n° 21/13260 ]]. La défenderesse soutenait que le terme « Hydrafacial » était devenu la désignation usuelle d’un soin du visage hydratant. Le tribunal a rejeté cet argument en considérant que la déchéance pour dégénérescence suppose de démontrer qu’une éventuelle banalisation est intervenue par le fait de l’activité ou de l’inactivité du titulaire. Or, en l’espèce, les titulaires de la marque avaient mis en œuvre une politique active de surveillance et de défense de leurs droits, incluant des mises en demeure, des engagements de cessation, des actions judiciaires et des dispositifs de surveillance. Le tribunal a également relevé que le terme n’apparaissait dans aucun dictionnaire publié en France et qu’une part importante des résultats en ligne renvoyait aux sites du titulaire ou à ceux de ses partenaires. Cette décision se distingue de l’affaire « City stade » en ce que la défense des droits, bien que n’ayant pas abouti à une condamnation contentieuse massive, était néanmoins suffisamment active et systématique pour exclure toute tolérance fautive. Elle rappelle, en creux, que l’exploitation intensive et la popularité d’une marque ne suffisent pas à caractériser sa dégénérescence, et que le critère déterminant réside dans le comportement du titulaire.
La ligne de partage entre ces deux décisions s’établit ainsi autour de la notion d’inactivité fautive, laquelle doit être appréciée au regard de l’ampleur des usages litigieux. La chambre commerciale a elle-même posé, dans l’arrêt « City stade », qu’il ne peut être attendu du titulaire d’une marque un contrôle absolu et l’élimination de tout usage inapproprié, mais que les démarches entreprises doivent être proportionnées à l’étendue de la banalisation constatée. En d’autres termes, plus l’usage générique est répandu, plus la défense doit être intense, et réciproquement. Cet équilibre, dégagé par la jurisprudence, impose aux titulaires de marques à fort succès commercial une stratégie constante de défense de leurs droits, combinant surveillance, mise en demeure et, le cas échéant, action contentieuse, afin de prévenir tout risque de basculement dans le domaine commun.
B. La viralité commerciale comme facteur contemporain de dilution du caractère distinctif
Au-delà de la dégénérescence classique, l’actualité récente met en lumière un phénomène plus contemporain : l’effet de la viralité commerciale, amplifiée par les réseaux sociaux, sur la perception des signes. Dans un environnement marqué par la diffusion rapide de concepts culinaires, esthétiques ou technologiques, les signes associés à ces concepts sont rapidement repris par de nombreux opérateurs. Cette abondance des usages entraîne une exposition accrue du public à des signes proches, voire identiques, dans un même secteur. Il s’ensuit un risque de dilution de la fonction essentielle de la marque, qui est de garantir l’origine des produits ou services. Le signe tend alors à être perçu non plus comme l’indication d’une entreprise déterminée, mais comme la désignation d’un type de produit ou de recette.
Ce basculement a déjà été observé et sanctionné par les juridictions de l’Union. Le Tribunal de l’Union européenne a ainsi considéré, dans un arrêt du 28 octobre 2016, que l’expression « tarte tropézienne » désignait un type de gâteau et non l’origine commerciale d’un produit, rendant le signe non distinctif pour les produits de la classe 30 [[ TUE, 28 oct. 2016, T-7/17 ]]. De même, des décisions de l’EUIPO relatives au « Dubai chocolate » ont rapidement qualifié cette expression de descriptive, en ce qu’elle désigne une recette particulière. L’affaire « Tasty Crousty » précitée s’inscrit dans cette même dynamique, le signe « crousty » tendant à désigner, dans le langage courant des réseaux sociaux, un plat de fast-food composé de riz, poulet frit et sauces, plutôt qu’à identifier l’origine commerciale d’un restaurateur déterminé. La viralité accélère ainsi le processus de banalisation qui, dans un cadre économique traditionnel, aurait nécessité plusieurs années, voire plusieurs décennies.
La Cour de justice de l’Union européenne a, par ailleurs, rappelé avec constance que le droit des marques poursuit une finalité propre et ne saurait être mobilisé pour contourner les limites temporelles d’autres droits de propriété intellectuelle [[ CJUE, 16 septembre 2015, C-215/14, Nestlé ; CJUE, 19 juin 2025, aff. C-17/24, CeramTec, https://curia.europa.eu ]]. Dans l’arrêt CeramTec du 19 juin 2025, rendu sur renvoi préjudiciel de la chambre commerciale [[ Cass. com., 7 janv. 2026, n° 21-23.458 ]], la Cour de justice a dit pour droit que la mauvaise foi du demandeur de l’enregistrement d’un signe en tant que marque peut, si l’enregistrement est sollicité après l’expiration d’un brevet, être retenue en se fondant notamment sur l’intention de ce demandeur de faire du signe un vecteur de la solution technique protégée par ce brevet. La Cour a précisé que plusieurs éléments peuvent se révéler pertinents pour déterminer l’existence d’une telle mauvaise foi, notamment la nature de la marque contestée, l’origine du signe et son utilisation depuis sa création, la portée du brevet expiré, la logique commerciale dans laquelle s’inscrit le dépôt et la chronologie des événements. Cette décision, si elle concerne le cumul des protections, participe plus largement au mouvement jurisprudentiel de reconquête du domaine public et de défiance à l’égard des stratégies de détournement du droit des marques.
Enfin, la chambre commerciale a consolidé, dans un arrêt du 28 janvier 2026, l’imprescriptibilité des actions en nullité de marque [[ Cass. com., 28 janv. 2026, n° 24-14.760, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6979b30fcdc6046d47f26a00 ]]. En application de l’article 124, III, de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019, dite « loi Pacte », et de l’article L. 716-2-6 du code de la propriété intellectuelle, la Cour a jugé que, sous réserve des articles L. 716-2-7 et L. 716-2-8 du même code relatifs à la forclusion par tolérance, l’action en nullité d’une marque qui était en vigueur au 24 mai 2019, date d’entrée en vigueur de la loi Pacte, est imprescriptible. Cette consolidation de l’imprescriptibilité renforce la sécurité juridique des titulaires de marques faibles ou ayant perdu leur caractère distinctif, en leur permettant d’agir en nullité sans limitation temporelle, tout en préservant le mécanisme correcteur de la forclusion par tolérance pour les titulaires de marques antérieures qui auraient laissé prospérer des usages concurrents sans réagir.
L’article L. 716-2-8 du code de la propriété intellectuelle [[ https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000039382029/ ]] dispose en effet que le titulaire d’une marque antérieure qui a toléré pendant une période de cinq années consécutives l’usage d’une marque postérieure enregistrée ne peut plus agir en nullité ou en contrefaçon, à moins que le dépôt de la marque postérieure n’ait été effectué de mauvaise foi. Ce mécanisme, qui sanctionne l’inaction du titulaire, entre en résonance directe avec les exigences de défense active dégagées par la jurisprudence « City stade ». Il impose aux titulaires de marques une vigilance constante, non seulement pour prévenir la dégénérescence de leurs propres signes, mais également pour ne pas perdre le droit d’agir à l’encontre des marques postérieures similaires.
Or, cette exigence de vigilance se heurte frontalement aux dynamiques contemporaines de viralité. Dans un marché caractérisé par la prolifération rapide d’acteurs et de signes similaires sur les réseaux sociaux, la défense active d’une marque et la gestion cohérente d’un portefeuille deviennent particulièrement complexes. Le choix de signes fortement évocateurs, s’il présente un intérêt marketing indéniable, apparaît ainsi comme un faux bon choix juridique. À l’inverse, des signes plus arbitraires, bien que moins immédiatement parlants, offrent une protection plus robuste et pérenne. Tout l’enjeu pour les entreprises et leurs conseils réside dès lors dans la recherche d’un équilibre entre attractivité commerciale et distinctivité juridique, qui suppose la mise en place d’une stratégie globale combinant dépôt, surveillance active et maîtrise de la communication.
Conclusion
La jurisprudence récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation et des juridictions de l’Union européenne atteste d’un renforcement significatif de l’exigence de distinctivité en droit des marques. Ce renforcement s’articule autour de deux axes principaux. En premier lieu, l’appréciation du caractère distinctif originaire fait l’objet d’un contrôle normatif accru, tant au regard du moment de l’appréciation (le jour du dépôt) qu’au regard de l’étendue des services désignés, chaque produit ou service devant être examiné séparément. En second lieu, la perte de distinctivité par l’usage est sanctionnée avec une rigueur nouvelle, qui impose au titulaire une défense active, continue et proportionnée à l’ampleur des usages litigieux, sous peine de déchéance pour dégénérescence ou de forclusion par tolérance. L’émergence du phénomène de viralité commerciale, amplifiée par les réseaux sociaux, constitue un facteur aggravant qui accélère la dilution du caractère distinctif et soumet les marques évocatrices à un risque accru de banalisation. L’équilibre entre attractivité commerciale et sécurité juridique, qui a toujours été au cœur du droit des marques, se trouve ainsi profondément reconfiguré par les usages contemporains de la communication numérique. Les praticiens sont invités à intégrer ces paramètres dans leur stratégie de constitution et de défense des portefeuilles de marques, en privilégiant des signes intrinsèquement distinctifs et en maintenant une vigilance contentieuse constante face aux usages non autorisés.
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