La protection des creations graphiques et publicitaires par le droit de la propriete intellectuelle : essai d’articulation du droit d’auteur, du droit des marques et de l’action en concurrence deloyale
La creation publicitaire occupe une place singuliere dans le paysage du droit de la propriete intellectuelle. A la fois oeuvre de l’esprit susceptible de protection par le droit d’auteur, signe distinctif pouvant acceder au statut de marque, et vecteur de valeur economique justifiant une protection contre les comportements parasitaires, elle mobilise simultanement plusieurs regimes juridiques dont l’articulation n’a rien d’evident. La jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, competente pour connaitre des litiges relatifs a la propriete industrielle et a la concurrence deloyale, a considerablement precise, au cours des dernieres annees, les conditions et les limites de chacune de ces protections. L’objet de la presente etude est d’en proposer une lecture articulee, qui eclaire le praticien sur les strategies contentieuses disponibles pour defendre les creations graphiques et publicitaires.
I. L’autonomie des regimes de protection confrontee a l’unite de l’objet protege
A. La protection par le droit d’auteur : l’exigence d’originalite appliquee aux creations graphiques
La creation publicitaire, qu’elle prenne la forme d’un logo, d’une identite visuelle, d’une typographie originale ou d’un univers graphique coherent, peut pretendre a la protection par le droit d’auteur des lors qu’elle satisfait au critere d’originalite pose par l’article L. 111-1 du Code de la propriete intellectuelle [[Article L. 111-1 du Code de la propriete intellectuelle : « L’auteur d’une oeuvre de l’esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa creation, d’un droit de propriete incorporelle exclusif et opposable a tous. », https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006278868/]]. L’oeuvre est reputee creee, independamment de toute divulgation publique, du seul fait de la realisation, meme inachevee, de la conception de l’auteur, ainsi que le rappelle l’article L. 111-2 du meme code. L’article L. 112-1 precise que sont proteges les droits des auteurs sur toutes les oeuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le merite ou la destination.
La jurisprudence de la chambre commerciale applique avec rigueur ce standard de l’originalite. La cour d’appel de Versailles, dans un arret du 19 decembre 2024 concernant un graphiste revendiquant des droits d’auteur sur un dessin de la lettre V agremente de decorations vegetales destine a une exploitation viticole, a rappele que si la realisation du dessin a ete guidee par certains objectifs visant a evoquer le monde viticole, « ceux-ci n’ont pas constitue des imperatifs ayant prive l’auteur d’exprimer une creation personnelle. La representation stylisee de vegetaux et feuilles evoquant la vigne et le chene, combinee a des arabesques et a un trefle, le tout en couleur blanche sur un fond plus fonce, resulte d’un parti pris esthetique portant l’empreinte de la personnalite de son auteur » [[CA Versailles, ch. com. 3-1, 19 decembre 2024, RG n° 24/02313, https://www.courdecassation.fr/decision/6765083d3465306bfc2a01d0]]. La cour a ainsi valide le principe du cumul de protection en examinant successivement les revendications au titre du droit d’auteur et au titre du droit des marques, sans opposer d’exclusivite entre ces deux fondements.
Dans un autre arret de la meme juridiction du 7 janvier 2026, la cour d’appel de Versailles a eu a connaitre de la protection d’un jeu de tarot associant la philosophie a l’astrologie. La demanderesse soutenait que l’originalite de son oeuvre residait « tant dans son concept novateur que dans la combinaison des elements qui devaient pouvoir etre reconnus des utilisateurs, dans une mise en scene imaginee par elle, sur un support qu’elle a choisi, tout en laissant le soin a l’illustrateur d’y apporter une empreinte personnelle » [[CA Versailles, ch. com. 3-1, 7 janvier 2026, RG n° 24/03975, https://www.courdecassation.fr/decision/695f4e07cdc6046d4795b2b3]]. La cour a ainsi rappele que l’originalite s’apprecie dans la combinaison des elements et non dans l’originalite intrinseque de chacun d’eux, conformement a la methode dite de l’originalite par combinaison consacree par la Cour de cassation.
Or, le createur publicitaire se trouve souvent dans une situation intermediaire : il repond a un cahier des charges, doit respecter des contraintes fonctionnelles et s’inscrit dans un univers de marque preexistant. Cette tension entre liberte creatrice et contraintes commerciales est au coeur du contentieux. Les juges distinguent les imperatifs techniques qui privent l’auteur de toute marge creative — et excluent l’originalite — des simples orientations qui laissent subsister l’empreinte de la personnalite. En consequence, le droit d’auteur protege la forme graphique adoptee mais non le concept publicitaire lui-meme, les idees etant de libre parcours en application d’un principe constant du droit de la propriete litteraire et artistique. Cette distinction entre l’idee et la forme est particulierement sensible dans le domaine publicitaire, ou la frontiere entre le concept strategique et sa traduction graphique est souvent tenue.
Par ailleurs, la preuve de l’originalite incombe a celui qui s’en prevaut. Le demandeur a l’action en contrefacon de droit d’auteur doit caracteriser les choix creatifs qui traduisent l’empreinte de sa personnalite. A cet egard, la jurisprudence exige une description concrete et detaillee des elements originaux, et non une simple affirmation generique selon laquelle l’oeuvre serait le reflet de la personnalite de son auteur. Cette exigence probatoire est particulierement rigoureuse en matiere de creations graphiques appliquees, dont l’originalite peut etre plus difficile a etablir que celle des oeuvres des beaux-arts en raison de leur finalite essentiellement commerciale.
B. La protection par le droit des marques : la distinctivite du signe graphique et verbal
Parallelement au droit d’auteur, le createur publicitaire peut solliciter la protection du droit des marques pour le signe distinctif qu’il a concu. L’article L. 711-1 du Code de la propriete intellectuelle definit la marque comme « un signe servant a distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale de ceux d’autres personnes physiques ou morales » [[Article L. 711-1 du Code de la propriete intellectuelle, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000039380031/]]. Cette protection presente l’avantage d’un regime probatoire simplifie par rapport au droit d’auteur : la distinctivite s’apprecie par rapport aux produits et services vises et non par rapport a l’empreinte de la personnalite de l’auteur, et l’enregistrement opere une inversion de la charge de la preuve en faveur du titulaire. L’article L. 711-2 precise les signes depourvus de caractere distinctif, notamment les signes descriptifs, generiques ou devenus usuels dans le langage courant.
La Cour de cassation a precise, dans un arret du 6 decembre 2023 publie au Bulletin, que « le caractere distinctif de la marque s’apprecie au jour du depot au regard de la connaissance du terme conteste aupres du public concerne » [[Cass. com., 6 decembre 2023, n° 22-16.078, publie au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/65701d2c604055831871b031]]. Dans cette affaire, elle approuvait la cour d’appel d’avoir estime que le terme « kiosque », certes evocateur, renvoyait le public concerne a l’abri edifie sur la voie publique, mais ne lui permettait pas, meme associe au terme « mon », d’etablir un rapport immediat et concret avec les services d’abonnement et de distribution de journaux et periodiques en ligne. La Cour a egalement ecarte l’argument tire de la generalisation ulterieure du terme, jugeant qu’elle etait inoperante pour apprecier le caractere distinctif au moment du depot.
Cette jurisprudence est d’une importance pratique considerable pour le secteur publicitaire. Un slogan, une accroche ou un nom de campagne peuvent etre deposes a titre de marque s’ils presentent un caractere distinctif suffisant par rapport aux produits et services pour lesquels la protection est revendiquee. La cour d’appel de Versailles a toutefois rappele, dans une decision du 29 janvier 2025, que l’expression « LE DROIT POUR MOI » ne pouvait constituer une marque valable pour des services juridiques en ligne, des lors qu’elle « n’est pas pour autant en elle-meme distinctive en ce qu’elle ne permet pas au public concerne, meme dote d’un degre d’attention plus eleve que le grand public, d’identifier l’origine commerciale des services » [[CA Versailles, ch. com. 3-1, 29 janvier 2025, RG n° 23/05038, https://www.courdecassation.fr/decision/679b172191bdc443753653d8]]. La cour a constate que le signe etait exclusivement compose d’elements designant l’objet meme des prestations proposees et qu’il etait ainsi depourvu de caractere distinctif au sens de l’article L. 711-2 du code.
Par ailleurs, la Cour de cassation a juge le 19 mars 2025 que l’appreciation de la similitude des signes en conflit implique de les comparer afin de determiner s’ils presentent, sur l’un ou l’autre des plans visuel, phonetique et conceptuel, un degre de similitude, et que « cette comparaison doit s’operer eu egard aux qualites intrinseques des signes en conflit sans tenir compte des conditions de commercialisation des produits ou des services qu’ils designent » [[Cass. com., 19 mars 2025, n° 23-18.728, publie au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67da686b9adb0fcda38e00b3]]. Cette precision, rendue dans l’affaire du « Tour de France a la rame », interesse directement le contentieux de la publicite comparative, dans lequel l’usage de la marque d’un concurrent peut etre apprecie independamment des circonstances de son exploitation commerciale. La Cour de cassation a censure l’arret qui avait pris en compte les conditions d’exploitation de la marque « Tour de France » pour apprecier la similitude conceptuelle des signes, en deduisant que le cyclisme faisait partie de l’identite du signe anterieur.
Le deposant doit egalement veiller a ce que sa marque ne porte pas atteinte a des droits anterieurs ayant effet en France. La Cour de cassation a rappele, dans un arret du 10 janvier 2024, qu’« il resulte des articles L. 711-4 et L. 714-3 du code de la propriete intellectuelle qu’est declaree nulle une marque qui porte atteinte a un droit anterieur, tel une denomination sociale » [[Cass. com., 10 janvier 2024, n° 22-21.716, publie au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/659e41055537980008846f71]]. Elle a ainsi approuve l’arret ayant retenu l’existence d’un droit anterieur constitue d’une denomination sociale juridiquement protegee, non contestee a la date des depots de marque attaques, et pouvant etre defendu contre l’enregistrement d’une marque posterieure, meme constituee d’une denomination sociale plus ancienne. Cette regle protege non seulement les marques anterieures mais egalement les denominations sociales, noms commerciaux et enseignes, qui constituent autant de signes distinctifs susceptibles d’entrer en conflit avec la marque projetee.
II. L’articulation contentieuse des regimes de protection
A. Le cumul des protections et l’autonomie des actions
Le principe fondamental qui gouverne l’articulation des regimes de protection est celui de l’autonomie des actions. La Cour de cassation l’a rappele avec nettete dans un arret du 26 mars 2025 : « l’action en contrefacon et l’action en concurrence deloyale peuvent etre exercees simultanement a titre principal des lors que se trouve caracterisee au soutien de l’action en concurrence deloyale l’existence d’une faute relevant de faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefacon. Un meme acte materiel peut caracteriser des faits distincts s’il porte atteinte a des droits de nature differente » [[Cass. com., 26 mars 2025, n° 23-13.589, publie au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67e3a405dfcf522ee2c324f2]].
Cette solution, rendue dans l’affaire opposant Meta Platforms au titulaire du nom de domaine « fuckbook.com », consacre la possibilite pour le titulaire de droits de propriete intellectuelle de cumuler une action en contrefacon de marque et une action en concurrence deloyale fondee sur l’atteinte a un nom commercial ou a un nom de domaine, pourvu que les faits invoques au soutien de chaque action soient distincts. Elle enonce qu’« un acte de concurrence deloyale peut resulter de l’atteinte fautive a un nom commercial ou a un nom de domaine, lorsqu’existe un risque de confusion entre les entreprises designees sous les noms commerciaux concernes ou entre les noms de domaine ». La chambre commerciale ajoute toutefois une reserve essentielle : la victime ne peut obtenir une double indemnisation d’un prejudice deja repare au titre de la contrefacon, en application de l’article L. 716-4-10 du code de la propriete intellectuelle qui assure la transposition de l’article 13 de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriete intellectuelle.
Dans une affaire similaire concernant les marques de champagne, la cour d’appel de Rennes a fait application de ce principe le 1er avril 2025 en procedant a la comparaison des signes « VICTOIRE » et « CHAMPAGNE VICTOIRE » pour conclure que « l’element VICTOIRE est distinctif et dominant » et que « le caractere distinctif de la marque nait de la combinaison de ses elements verbaux et figuratifs » [[CA Rennes, 3e ch. com., 1er avril 2025, RG n° 23/05744, https://www.courdecassation.fr/decision/67ecc5de955548e0aba49026]]. La cour a consacre la methode d’appreciation globale du risque de confusion issue de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union europeenne, en tenant compte du fait que dans le cas d’une marque composee d’elements verbaux et figuratifs, l’element verbal est en principe plus distinctif que l’element figuratif.
En consequence, le praticien qui conseille un createur publicitaire doit envisager la protection de maniere globale et articulee. Le depot d’une marque ne fait pas obstacle a la revendication de droits d’auteur sur le meme signe graphique, des lors que les conditions propres a chaque regime sont reunies. La cour d’appel de Versailles l’a implicitement admis dans l’arret du 19 decembre 2024 precite, en examinant successivement les revendications au titre du droit d’auteur et au titre du droit des marques sans opposer d’exclusivite entre ces deux fondements. Cette approche integree implique, en amont du contentieux, de constituer les preuves propres a chaque fondement : preuve de la creation et de l’originalite pour le droit d’auteur, preuve de l’enregistrement et de la distinctivite pour le droit des marques, preuve des investissements et du detournement pour l’action en parasitisme.
B. L’action en concurrence deloyale et parasitaire comme complement des droits privatifs
Lorsque la protection par un droit privatif fait defaut — parce que le signe n’est pas enregistre a titre de marque ou que l’oeuvre ne satisfait pas au critere d’originalite — l’action en concurrence deloyale et parasitaire, fondee sur l’article 1240 du Code civil, offre une voie de recours subsidiaire. La Cour de cassation a defini le parasitisme, dans un arret du 16 fevrier 2022, comme « l’action fondee sur l’article 1382, devenu 1240, du code civil, qui implique l’existence d’une faute commise par une personne au prejudice d’une autre, peut etre mise en oeuvre quels que soient le statut juridique ou l’activite des parties, des lors que l’auteur se place dans le sillage de la victime en profitant indument de ses efforts, de son savoir-faire, de sa notoriete ou de ses investissements, peu important la finalite de ces agissements » [[Cass. com., 16 fevrier 2022, n° 20-13.542, publie au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/620ca2d5c61f23729bcf61e2]].
Cet arret, rendu dans le contentieux opposant la Societe protectrice des animaux a l’association La Manif pour tous au sujet du detournement d’une campagne publicitaire, illustre la plasticite de l’action en parasitisme et sa pertinence pour le secteur de la creation publicitaire. La cour d’appel avait releve que les defendeurs s’etaient places dans le sillage de la SPA en detournant le code graphique, le slogan et l’univers visuel de sa campagne. La Cour de cassation a approuve cette analyse, jugeant que le detournement volontaire d’une campagne publicitaire au profit d’une cause distincte caracterisait des actes de parasitisme, et que l’ingerence causee a la liberte d’expression des personnes condamnees constituait une mesure proportionnee au but legitime de la protection des droits du tiers victime de ces agissements.
La cour d’appel de Montpellier, dans une decision du 2 decembre 2025, a rappele la definition classique du parasitisme : « l’acte de concurrence deloyale ou parasitaire suppose une imitation ou reproduction generatrice de confusion de signes distinctifs ou une immixtion dans le sillage d’un autre professionnel, afin de tirer profit, sans depenser, de ses investissements, de sa renommee et de son savoir-faire, en realisant ainsi des economies injustifiees » [[CA Montpellier, ch. com., 2 decembre 2025, RG n° 24/03042, https://www.courdecassation.fr/decision/693018400437ac0245bd69d5]]. Cette definition interesse directement le secteur publicitaire, dans lequel la reprise d’un univers graphique, d’un ton ou d’un concept de campagne peut etre constitutive de parasitisme meme en l’absence de risque de confusion. La cour a ajoute que la charge de la preuve du parasitisme incombe au demandeur, qui doit demontrer l’existence d’une valeur economique individualisee resultant d’investissements identifiables et le profit indu tire par le defendeur de ces investissements.
Des lors, l’evaluation du prejudice constitue un enjeu central du contentieux du parasitisme publicitaire. La Cour de cassation a precise, dans un arret du 9 avril 2025 relatif au service UberPop, que « lorsque l’auteur de la pratique consistant a parasiter les efforts et les investissements d’un concurrent rapporte la preuve que le concurrent n’a subi ni perte, ni gain manque, ni perte de chance, il est seulement tenu de reparer un prejudice moral, lequel est irrefragablement presume » [[Cass. com., 9 avril 2025, n° 23-22.122, publie au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67f615a63b0cdae54cf3d7ea]]. Cette solution tempere la jurisprudence anterieure qui permettait d’evaluer le prejudice en prenant en consideration l’avantage indu que s’est octroye l’auteur des actes de concurrence deloyale, au detriment de ses concurrents, module a proportion des volumes d’affaires respectifs des parties affectes par ces actes. La constitutionnalite de cette methode d’evaluation forfaitaire du prejudice a ete confirmee par la Cour de cassation dans une decision QPC du 5 juin 2024, qui a juge que cette interpretation « n’instaure pas une sanction ayant le caractere d’une punition mais vise exclusivement a assurer la reparation du prejudice subi par la victime » [[Cass. com., 5 juin 2024, n° 23-22.122 QPC, publie au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/665fffc02bde7b00080c3142]].
En tout etat de cause, le praticien devra articuler les differents chefs de prejudice en evitant toute double indemnisation. Si le prejudice economique est etabli — manque a gagner, perte subie ou perte de chance — il pourra etre repare sur le fondement de l’article 1240 du Code civil. Si seul un prejudice moral est demontre, celui-ci sera presume et repare de maniere distincte. Cette ventilation des chefs de prejudice est particulierement importante dans le contentieux publicitaire, ou le detournement d’une campagne peut a la fois generer un trouble commercial et une atteinte a l’image et a la reputation de l’operateur economique. A cet egard, la pratique de la concurrence deloyale et du parasitisme constitue un contentieux en pleine expansion, pour lequel le cabinet accompagne les entreprises dans la defense de leurs investissements creatifs et de leur identite commerciale, notamment dans les secteurs de la communication et de la creation publicitaire.
Conclusion
La protection des creations graphiques et publicitaires par le droit de la propriete intellectuelle repose sur une architecture juridique a trois piliers dont l’efficacite depend de leur articulation raisonnee. Le droit d’auteur protege la forme originale resultant de choix creatifs libres, le droit des marques garantit la fonction distinctive du signe dans la vie des affaires independamment de toute originalite, et l’action en concurrence deloyale et parasitaire offre un filet de securite lorsque les droits privatifs sont inoperants ou inexistants, a la condition que soient demontres des investissements caracterises et un profit indu. La jurisprudence recente de la chambre commerciale de la Cour de cassation a considerablement precise les conditions et les limites de chacun de ces regimes, tout en consacrant leur autonomie et la possibilite de leur exercice cumulatif, sous la reserve fondamentale de la prohibition de la double indemnisation d’un meme prejudice. Le praticien qui conseille les createurs et les agences de publicite doit desormais integrer cette triple dimension dans sa strategie contentieuse, en veillant a mobiliser des l’origine les instruments de preuve et d’enregistrement propres a chaque fondement, et en anticipant la ventilation des chefs de prejudice entre les differentes actions. L’unite de l’objet protege — la creation graphique ou publicitaire — ne doit pas masquer la diversite des regimes juridiques qui concourent a sa protection, et c’est dans l’articulation rigoureuse de ces regimes que reside l’efficacite de la defense des droits des operateurs economiques.
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