La qualification juridique de la mise a disposition des logiciels par telechargement : la consecration de la vente par la chambre commerciale de la Cour de cassation
I. La requalification de l operation de mise a disposition de logiciels par telechargement
A. La definition economique de la vente issue de la jurisprudence de la Cour de justice de l Union europeenne
La qualification juridique de la mise a disposition des logiciels par telechargement a longtemps constitue l un des points de friction les plus aigus du droit de la propriete intellectuelle applique aux programmes d ordinateur. Les editeurs de logiciels, soucieux de preserver la maitrise de leurs actifs numeriques, ont systematiquement presente leurs offres commerciales sous la forme de contrats de licence d utilisation, escomptant ainsi echapper a la qualification de vente et, par voie de consequence, a l epuisement du droit de mise sur le marche prevu par l article 4, paragraphe 2, de la directive 2009/24/CE du 23 avril 2009 concernant la protection juridique des programmes d ordinateur. La Cour de justice de l Union europeenne a, par son arret UsedSoft du 3 juillet 2012, profondement remis en cause cette strategie contractuelle en procedant a une analyse substantielle de l operation economique, au-dela de la qualification formelle retenue par les parties.
La Cour de justice a, dans cet arret fondateur, elabore une grille d analyse qui transcende les denominations contractuelles pour s attacher a la realite economique de l operation. Elle a ainsi juge que « selon une definition communement admise, la vente est une convention par laquelle une personne cede, moyennant le paiement d un prix, a une autre personne ses droits de propriete sur un bien corporel ou incorporel lui appartenant » [[CJUE, 3 juill. 2012, UsedSoft, C-128/11, point 42.]] et que, dans le cas particulier de la mise a disposition d un logiciel informatique, « le telechargement d une copie d un programme d ordinateur et la conclusion d un contrat de licence d utilisation se rapportant a celle-ci forment un tout indivisible car le telechargement d une copie d un tel programme est depourvu d utilite si ladite copie ne peut pas etre utilisee par son detenteur » [[CJUE, 3 juill. 2012, UsedSoft, C-128/11, point 44.]]. L indissociabilite fonctionnelle entre le telechargement et la licence conduit la Cour a examiner ces deux operations dans leur ensemble aux fins de leur qualification juridique.
La Cour poursuit en retenant que « la mise a disposition d une copie d un logiciel informatique, au moyen d un telechargement, et la conclusion d un contrat de licence d utilisation y afferent, visant a rendre ladite copie utilisable par les clients, de maniere permanente, et moyennant le paiement d un prix destine a permettre au titulaire du droit d auteur d obtenir une remuneration correspondant a la valeur economique de la copie de l oeuvre dont il est proprietaire, impliquent le transfert du droit de propriete de cette copie » [[CJUE, 3 juill. 2012, UsedSoft, C-128/11, points 45 et 46.]]. Le critere determinant n est donc pas la qualification contractuelle retenue par les parties, mais bien la permanence de l usage confere au client et la correspondance entre le prix paye et la valeur economique de la copie.
Cette jurisprudence a ete confirmee a deux reprises par la Cour de justice. Dans l arret Ranks du 12 octobre 2016, la Cour a precise que la regle de l epuisement consacree par l arret UsedSoft ne se limite pas aux seuls logiciels commercialises sur support materiel, mais s etend egalement aux copies de programmes d ordinateur telechargees par voie numerique [[CJUE, 12 oct. 2016, Ranks et al. c/ Microsoft, C-166/15.]]. Dans l arret Software Incubator du 16 septembre 2021, la Cour a reaffirme sa jurisprudence en precisant que le principe de l epuisement s applique des lors que le titulaire du droit d auteur a autorise le telechargement de la copie et la conclusion d un contrat de licence visant a en conferer un droit d usage permanent moyennant le paiement d un prix [[CJUE, 16 sept. 2021, Software Incubator, C-410/19.]]. La Cour de justice a ainsi construit, en dix annees de jurisprudence, un cadre d analyse coherent qui impose aux juridictions nationales de s attacher a la substance economique de l operation plutot qu a sa forme contractuelle.
B. L interpretation uniforme de l article L. 122-6, 3 du code de la propriete intellectuelle par la chambre commerciale
La chambre commerciale, financiere et economique de la Cour de cassation a, par trois arrets rendus le meme jour, le 6 mars 2024, tous trois publies au Bulletin, opere une transposition remarquable de la jurisprudence de la Cour de justice dans l ordre juridique francais. Ces decisions, rendues a l occasion de litiges nes de l affacturage de creances nees de la fourniture de logiciels, consacrent en droit interne le principe selon lequel la mise a disposition d une copie de logiciel par telechargement assortie d une licence d utilisation permanente et payante s analyse en une vente.
La Cour de cassation enonce, par un attendu de principe identique dans les trois arrets, que « l article L. 122-6, 3, du code de la propriete intellectuelle doit etre interprete en ce sens que la mise a disposition d une copie d un logiciel par telechargement et la conclusion d un contrat de licence d utilisation y afferente visant a rendre ladite copie utilisable par le client de maniere permanente moyennant le paiement d un prix implique le transfert du droit de propriete de cette copie » [[Cass. com., 6 mars 2024, n 22-18.818, publie au Bulletin.]] [[Cass. com., 6 mars 2024, n 22-22.651, publie au Bulletin.]] [[Cass. com., 6 mars 2024, n 22-23.657, publie au Bulletin.]].
Le raisonnement adopte par la Cour de cassation merite d etre precise dans son cheminement methodologique. La chambre commerciale procede en deux temps. Elle rappelle d abord les dispositions de l article L. 122-6 du code de la propriete intellectuelle, aux termes desquelles « le droit d exploitation appartenant a l auteur d un logiciel comprend le droit d effectuer et d autoriser la mise sur le marche a titre onereux ou gratuit, y compris la location, du ou des exemplaires d un logiciel par tout procede », et precise que « la premiere vente d un exemplaire d un logiciel dans le territoire d un Etat membre de la Communaute europeenne ou d un Etat partie a l accord sur l Espace economique europeen par l auteur ou avec son consentement epuise le droit de mise sur le marche de cet exemplaire dans tous les Etats membres a l exception du droit d autoriser la location ulterieure d un exemplaire » [[Article L. 122-6 CPI, 3.]]. Elle releve ensuite que ces dispositions assurent la transposition de l article 4, paragraphe 2, de la directive 2009/24/CE, de sorte qu il y a lieu de les interpreter a la lumiere de cet article. Or l interpretation donnee par la Cour de justice de l article 4 de cette directive impose de considerer comme une vente toute mise a disposition de logiciel par telechargement assortie d une licence permanente moyennant le paiement d un prix.
Par ailleurs, la Cour ecarte expressement l argument tire de la qualification contractuelle retenue par les parties. Le moyen des pourvois faisait en effet valoir que les contrats litigieux etaient des licences d utilisation et non des ventes, de sorte que les societes intermédiaires ne pouvaient se prevaloir de l epuisement du droit de mise sur le marche. La Cour rejette cette argumentation en indiquant que « le moyen, qui postule le contraire, n est pas fonde ». Elle consacre ainsi le principe d une qualification objective de l operation, qui s impose aux parties independamment de la denomination qu elles ont choisie.
Des lors, l apport de ces trois arrets du 6 mars 2024 est double. Sur le plan methodologique, la Cour confirme que l interpretation de l article L. 122-6 du code de la propriete intellectuelle doit etre conduite a la lumiere de la directive 2009/24/CE et de l interpretation qu en a donnee la Cour de justice. Sur le plan substantiel, elle etablit que le critere de la qualification de vente reside dans le caractere permanent de l usage confere au client et dans la correlation entre le prix paye et la valeur economique de la copie, et non dans la denomination contractuelle retenue par les parties. Cette solution consacre, en droit francais, le primat de la realite economique sur la forme contractuelle en matiere de mise a disposition de logiciels informatiques.
II. Les consequences procedurale et substantielles de la qualification de vente
A. L epuisement du droit de mise sur le marche et ses limites
La qualification de vente de l operation de mise a disposition de logiciels par telechargement emporte, comme consequence juridique directe, l application du principe de l epuisement du droit de mise sur le marche. Ce principe, consacre par l article L. 122-6, 3, du code de la propriete intellectuelle, signifie que la premiere vente d un exemplaire d un logiciel dans l Espace economique europeen par l auteur ou avec son consentement epuise le droit de mise sur le marche de cet exemplaire. Le titulaire du droit d auteur ne peut des lors plus s opposer a la revente ulterieure de l exemplaire ainsi commercialise, non plus qu a sa circulation au sein du marche interieur.
Dans les especes soumises a la chambre commerciale le 6 mars 2024, l enjeu pratique de la qualification etait considerable. Les litiges portaient sur la validite des clauses de reserve de propriete stipulees par les fournisseurs de logiciels dans leurs conditions generales de vente et sur leur opposabilite aux societes d affacturage. La question centrale etait celle de savoir si la reservation de propriete consentie par le fournisseur portait sur des biens dont la propriete avait ete transferee au debiteur, condition indispensable a la validite de la subrogation conventionnelle prevue par l ancien article 1250, 1, du code civil. En qualifiant de vente la mise a disposition des logiciels par telechargement, la Cour de cassation a valide la constitution de la creance sur le client final et, partant, la subrogation du factor dans les droits du fournisseur.
A cet egard, il convient de preciser que l epuisement du droit de mise sur le marche ne porte que sur l exemplaire du logiciel vendu, et non sur le droit d auteur lui-meme. Le cessionnaire de l exemplaire acquiert la propriete de la copie materielle ou dematerialisee du logiciel, mais il n acquiert pas pour autant les droits de reproduction, d adaptation ou de traduction du programme, qui demeurent l apanage exclusif du titulaire du droit d auteur. En consequence, la revente de l exemplaire est licite, mais le cessionnaire ne saurait, a l occasion de cette revente, consentir a son propre acquereur des droits qui excedent ceux qu il a lui-meme recus du titulaire originaire.
La chambre commerciale avait deja eu l occasion, dans un arret du 6 decembre 2023, de preciser les contours de l epuisement du droit en matiere de marques. Elle y rappelait que « le droit exclusif du titulaire d une marque de consentir a la mise sur le marche d un produit revetu de sa marque, qui constitue l objet specifique du droit de marque, s epuise par la premiere commercialisation de ce produit avec son consentement » et que « la distribution gratuite de ces produits ne vaut pas mise dans le commerce », de sorte que « la commercialisation ulterieure de ces echantillons caracterise une atteinte a l objet specifique du droit des marques » [[Cass. com., 6 dec. 2023, n 20-18.653, publie au Bulletin.]]. Cette distinction entre distribution gratuite et mise dans le commerce, transposee au domaine des logiciels, conforte l analyse retenue le 6 mars 2024 : c est bien le caractere onereux de la mise a disposition et la remuneration obtenue par le titulaire du droit qui fondent l epuisement.
B. L articulation entre action en contrefacon et responsabilite contractuelle
La qualification de l operation de mise a disposition des logiciels par telechargement entretient des rapports etroits avec la question, plus large, de l articulation entre l action en contrefacon et la responsabilite contractuelle. La premiere chambre civile de la Cour de cassation a, par un arret du 5 octobre 2022, rendu une decision de principe sur cette question, en jugeant que « dans le cas d une atteinte portee a ses droits d auteur, le titulaire, ne beneficiant pas des garanties prevues aux articles 7 et 13 de la directive 2004/48 s il agit sur le fondement de la responsabilite contractuelle, est recevable a agir en contrefacon » [[Cass. 1re civ., 5 oct. 2022, n 21-15.386, publie au Bulletin.]].
Cette decision, rendue en formation de section et publiee au Bulletin, a ete prononcee au visa de l article L. 335-3, alinea 2, du code de la propriete intellectuelle, des articles 7 et 13 de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriete intellectuelle, et de l article 1er de la directive 2009/24/CE. La Cour commence par rappeler que, si l article 1147 du code civil, dans sa redaction anterieure a l ordonnance du 10 fevrier 2016, permet la condamnation du debiteur a des dommages-interets en cas d inexécution de ses obligations contractuelles, ces dommages-interets ne peuvent, en principe, exceder ce qui etait previsible ou ce que les parties ont conventionnellement prevu. Par ailleurs, les mesures d instruction legalement admissibles sur le fondement de l article 145 du code de procedure civile ne permettent ni la saisie reelle des marchandises arguees de contrefacon ni celle des materiels et instruments utilises pour les produire ou les distribuer.
Des lors, le titulaire du droit d auteur qui agit sur le seul fondement de la responsabilite contractuelle se trouve prive des garanties offertes par la directive 2004/48/CE, et notamment du droit d obtenir des mesures provisoires de saisie conservatoire et de la possibilite de solliciter des dommages-interets prenant en consideration l ensemble des aspects du prejudice, y compris le manque a gagner, les benefices injustement realises par le contrevenant et le prejudice moral. En affirmant la recevabilite de l action en contrefacon meme en presence d un contrat de licence entre les parties, la premiere chambre civile garantit au titulaire du droit d auteur l acces effectif aux mesures de protection et de reparation prevues par le droit de l Union.
A cet egard, la Cour de cassation se fonde sur la jurisprudence de la Cour de justice qui, dans son arret IT Development du 18 decembre 2019, a dit pour droit que « la directive 2004/48 et la directive 2009/24 doivent etre interpretees en ce sens que la violation d une clause d un contrat de licence d un programme d ordinateur, portant sur des droits de propriete intellectuelle du titulaire des droits d auteur de ce programme, releve de la notion d atteinte aux droits de propriete intellectuelle, au sens de la directive 2004/48, et que, par consequent, ledit titulaire doit pouvoir beneficier des garanties prevues par cette derniere directive, independamment du regime de responsabilite applicable selon le droit national » [[CJUE, 18 dec. 2019, IT Development, C-666/18.]]. La Cour en deduit que le principe du non-cumul des responsabilites contractuelle et delictuelle, invoque par la cour d appel de Paris pour declarer irrecevable l action en contrefacon, doit ceder devant l exigence d effectivite du droit de l Union.
L articulation entre les arrets du 6 mars 2024 de la chambre commerciale et celui du 5 octobre 2022 de la premiere chambre civile temoigne d une coherence d ensemble de la jurisprudence de la Cour de cassation en matiere de protection des logiciels. La chambre commerciale assure la qualification de l operation economique et en deduit les consequences quant au transfert de propriete et a l epuisement du droit, tandis que la premiere chambre civile garantit au titulaire du droit d auteur l acces aux mesures de protection et de reparation les plus effectives, meme en presence d un contrat de licence. Ces deux volets de la jurisprudence concourent a la construction d un regime juridique equilibre de la protection des programmes d ordinateur, respectueux a la fois de la libre circulation des exemplaires licitement commercialises et de l effectivite des droits de propriete intellectuelle.
Par ailleurs, la chambre commerciale avait deja rappele, dans un arret du 24 avril 2024, que « tous les actes transmettant ou modifiant les droits attaches a une demande de brevet ou a un brevet doivent, pour etre opposables aux tiers, etre inscrits sur le registre national des brevets tenu par l Institut national de la propriete industrielle » et que « tant que le transfert n a pas ete inscrit au registre, l ayant cause ne peut se prevaloir des droits decoulant de cet acte » [[Cass. com., 24 avril 2024, n 22-22.999, publie au Bulletin.]]. Appliquee au domaine des logiciels, cette exigence de publicite des actes translatifs de propriete se traduit par la necessite d identifier precisement, dans les chaines contractuelles de fourniture de logiciels, les actes de vente et les actes de licence, afin de determiner l opposabilite aux tiers des droits acquis. La qualification de vente retenue par les arrets du 6 mars 2024 facilite cette identification en substituant a la diversite des qualifications contractuelles un critere unitaire, fonde sur la realite economique de l operation.
En definitive, la jurisprudence de la Cour de cassation et de la Cour de justice de l Union europeenne dessine un cadre juridique qui depasse la simple summa divisio entre licence et vente pour s attacher a l effectivite des droits et a la libre circulation des exemplaires licitement commercialises. Ce cadre impose aux praticiens du droit de la propriete intellectuelle de porter une attention renouvelee a la redaction des contrats de mise a disposition de logiciels, en distinguant clairement les clauses qui relevent de la cession de propriete de la copie de celles qui relevent de l autorisation d usage du programme. La qualification de vente ne saurait etre eludee par une stipulation contractuelle contraire, des lors que les criteres degages par la jurisprudence sont satisfaits : un telechargement, une licence d utilisation permanente et le paiement d un prix correspondant a la valeur economique de la copie.
Conclusion
La chambre commerciale, financiere et economique de la Cour de cassation, par ses trois arrets du 6 mars 2024, a etabli en droit francais le principe selon lequel la mise a disposition de logiciels par telechargement assortie d une licence d utilisation permanente et payante constitue une vente, operant transfert de propriete de la copie et epuisement du droit de mise sur le marche. Cette qualification, qui s impose aux parties independamment de la denomination contractuelle retenue, procede d une interpretation de l article L. 122-6, 3, du code de la propriete intellectuelle conforme a la directive 2009/24/CE et a la jurisprudence de la Cour de justice de l Union europeenne. Elle s inscrit dans un mouvement jurisprudentiel plus large, auquel participe la premiere chambre civile, qui tend a garantir l effectivite des droits de propriete intellectuelle tout en preservant la libre circulation des exemplaires licitement commercialises. La securite juridique des acteurs de la distribution de logiciels, qu il s agisse des editeurs, des intermediaires ou des utilisateurs finaux, s en trouve renforcee, des lors qu un critere objectif de qualification est substitue a la volonte des parties. Les praticiens sont invites a revisiter la structure de leurs contrats de mise a disposition de logiciels pour en mesurer les consequences juridiques a l aune de cette grille d analyse renouvelee.
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