L’usage de la marque d’autrui à titre de mot-clé dans les services de référencement payant : la construction prétorienne de la contrefaçon et de la concurrence déloyale
L’acquisition de mots-clés correspondant à la marque d’un concurrent sur les plateformes de référencement payant constitue l’une des pratiques les plus contentieuses du droit de la propriété intellectuelle contemporain. La question soumise aux juridictions françaises et européennes est celle de savoir si l’achat, par un annonceur, d’un mot-clé identique ou similaire à une marque enregistrée, aux fins de déclencher l’affichage d’un lien promotionnel vers son propre site internet, caractérise un usage dans la vie des affaires susceptible de constituer une contrefaçon au sens des articles L. 713-2 et L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle. La réponse a été construite par étapes successives, au gré d’un dialogue nourri entre la Cour de justice de l’Union européenne et les juridictions nationales, et continue de susciter des controverses doctrinales nourries. L’analyse de ce contentieux impose de distinguer les fondements de l’action en contrefaçon de marque, conditionnée par l’atteinte aux fonctions protégées du signe distinctif, des ressources complémentaires offertes par l’action en concurrence déloyale et en parasitisme économique, qui permettent d’appréhender les comportements échappant au strict domaine de la contrefaçon.
I. La contrefaçon de marque par l’usage de mots-clés publicitaires : l’articulation des fonctions de la marque
A. L’usage à titre de mot-clé comme usage dans la vie des affaires
La qualification de l’usage d’une marque à titre de mot-clé publicitaire suppose, au préalable, que cet usage intervienne dans la vie des affaires. La Cour de justice de l’Union européenne a, dès son arrêt fondateur Google France et Google, retenu que l’exploitation par un annonceur d’un signe identique à une marque en tant que mot-clé dans le cadre d’un service de référencement constitue un usage dans la vie des affaires dès lors qu’il s’inscrit dans le cadre d’une activité commerciale visant à obtenir un avantage économique [[ CJUE, 23 mars 2010, Google France et Google, aff. C-236/08 à C-238/08, point 52 : « L’exploitation d’un signe identique à une marque en tant que mot clé dans le cadre d’un service de référencement sur Internet constitue un usage dans la vie des affaires. » https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=79058 ]]. Cette qualification constitue le préalable indispensable à l’examen des conditions de la contrefaçon, telles qu’elles résultent de l’article L. 713-2 du Code de la propriété intellectuelle pour le double identique et de l’article L. 713-3 pour le risque de confusion.
L’article L. 713-2 du Code de la propriété intellectuelle dispose qu’est interdit, sauf autorisation du titulaire, l’usage dans la vie des affaires d’un signe identique à la marque pour des produits ou services identiques à ceux pour lesquels elle est enregistrée. L’article L. 713-3 prohibe quant à lui l’usage d’un signe identique ou similaire pour des produits identiques ou similaires lorsqu’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public. L’article L. 713-6, I, 3°, du même code apporte une limite essentielle en prévoyant que la marque ne permet pas à son titulaire d’interdire à un tiers l’usage, dans la vie des affaires, conformément aux usages loyaux du commerce, de la marque pour désigner ou mentionner des produits ou des services comme étant ceux du titulaire, en particulier lorsque cet usage est nécessaire pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service [[ Code de la propriété intellectuelle, art. L. 713-6, I, 3°, en vigueur depuis le 15 décembre 2019. https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000039381590 ]].
La chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler, dans un arrêt Lohr du 15 mai 2024, que le titulaire d’une marque européenne ou française ne peut interdire à un tiers d’en faire usage, dans la vie des affaires, pour désigner ou mentionner des produits ou des services comme étant ceux du titulaire de cette marque, lorsque l’usage est conforme aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale et nécessaire pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service, notamment en tant qu’accessoire ou pièce détachée. La Cour a ainsi cassé l’arrêt qui faisait une interdiction générale à un tiers d’utiliser une marque pour désigner, promouvoir et commercialiser, exporter, importer et détenir des pièces de rechange, sans réserver de tels usages, qui constitue l’exception de la référence nécessaire [[ Cass. com., 15 mai 2024, n° 22-17.813, publié au Bulletin : « Le titulaire d’une marque européenne ou française ne peut interdire à un tiers d’en faire usage, dans la vie des affaires, pour désigner ou mentionner des produits ou des services comme étant ceux du titulaire de cette marque, lorsque l’usage de cette marque est conforme aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale et nécessaire pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service. » https://www.courdecassation.fr/decision/66445070b94eb60008b3d0fb ]].
B. L’atteinte aux fonctions de la marque comme critère de la contrefaçon
La contrefaçon par usage de mots-clés ne peut être caractérisée que si cet usage porte atteinte à l’une des fonctions de la marque. La CJUE a dégagé, dans l’arrêt Interflora du 22 septembre 2011, le principe selon lequel le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un concurrent de faire de la publicité à partir d’un mot-clé identique à sa marque lorsque cette publicité ne permet pas ou ne permet que difficilement à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si les produits ou services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’un tiers [[ CJUE, 22 septembre 2011, Interflora, aff. C-323/09, point 45 : « Le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un concurrent de faire de la publicité à partir d’un mot clé identique à la marque lorsque cette publicité ne permet pas ou ne permet que difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers. » https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=109942 ]].
La fonction essentielle de la marque, qui est de garantir au consommateur l’origine du produit ou du service, n’est donc pas atteinte lorsque l’annonce, bien que déclenchée par un mot-clé correspondant à une marque, ne crée aucun risque de confusion quant à l’origine des produits ou services. La Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 17 septembre 2025 rendu dans l’affaire opposant Elite Connexion à la société Esther Keller, a fait application de cette grille d’analyse en rejetant l’action en contrefaçon au motif que l’annonce déclenchée par la recherche du signe protégé n’entraînait aucun risque de confusion, le nom de la marque n’apparaissant pas dans l’annonce et l’adresse du site concurrent étant clairement indiquée [[ CA Paris, 17 septembre 2025, Elite Connexion / Esther Keller. Source : GPO Magazine, 25 novembre 2025. https://www.gpomag.fr/lachat-de-mots-cles-concurrents-entre-tolerance-juridique-et-deloyaute-commerciale/ ]].
Par ailleurs, la CJUE a reconnu que d’autres fonctions que la fonction d’indication d’origine peuvent être protégées. Dans ce même arrêt Interflora, la Cour a jugé que le titulaire d’une marque est également habilité à s’opposer à l’usage d’un mot-clé identique à sa marque lorsque cet usage porte atteinte à la fonction d’investissement de la marque, en gênant de manière substantielle l’emploi, par le titulaire, de sa marque pour acquérir ou conserver une réputation susceptible d’attirer et de fidéliser des consommateurs [[ CJUE, 22 septembre 2011, Interflora, précité, point 62 : « Le titulaire de la marque est en droit de s’opposer à ce qu’un concurrent fasse usage d’un signe identique à la marque lorsque cet usage a pour effet que ledit concurrent gêne de manière substantielle l’emploi, par ledit titulaire, de sa marque pour acquérir ou conserver une réputation susceptible d’attirer des consommateurs et de retenir leur fidélité. » ]]. Cette protection de la fonction d’investissement ouvre une voie complémentaire au titulaire de marque, distincte de la seule fonction d’indication d’origine, et constitue un fondement juridique susceptible d’être invoqué même en l’absence de risque de confusion.
L’atteinte à la fonction de publicité de la marque peut également être invoquée. La CJUE a ainsi jugé, dans l’arrêt L’Oréal du 12 juillet 2011, que le titulaire de la marque est habilité à interdire l’usage d’un signe identique à sa marque dans une publicité en ligne lorsque ledit usage porte atteinte à l’usage de la marque en tant qu’élément de promotion des ventes ou qu’instrument de stratégie commerciale [[ CJUE, 12 juillet 2011, L’Oréal e.a., aff. C-324/09, point 93 : « La fonction de publicité de la marque est atteinte lorsque l’usage, par un tiers, d’un signe identique à la marque affecte l’usage, par le titulaire, de sa marque en tant qu’élément de promotion des ventes ou qu’instrument de stratégie commerciale. » https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=107444 ]]. En conséquence, l’absence d’atteinte à la fonction d’indication d’origine ne saurait suffire à écarter toute contrefaçon si les autres fonctions de la marque se trouvent compromises par l’usage du mot-clé litigieux.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé, par un arrêt du 4 novembre 2020, que la déchéance d’une marque pour défaut d’usage sérieux ne produit effet qu’à l’expiration d’une période ininterrompue de cinq ans sans usage sérieux, de sorte que son titulaire est en droit de se prévaloir de l’atteinte portée à ses droits par les actes de contrefaçon intervenus avant la date d’effet de la déchéance [[ Cass. com., 4 novembre 2020, n° 16-28.281, publié au Bulletin : « La déchéance d’une marque ne produisant effet qu’à l’expiration d’une période ininterrompue de cinq ans sans usage sérieux, son titulaire est en droit de se prévaloir de l’atteinte portée à ses droits sur la marque qu’ont pu lui causer les actes de contrefaçon intervenus avant sa déchéance. » https://www.courdecassation.fr/decision/5fca2c3bf58f461c14b50598 ]]. Cette solution, qui intègre l’enseignement de l’arrêt Cooper International Spirits de la CJUE du 26 mars 2020, conforte la protection du titulaire pour les actes commis antérieurement à la déchéance, y compris s’agissant d’usages illicites sous forme de mots-clés publicitaires.
II. Les ressources complémentaires de la concurrence déloyale et du parasitisme économique
A. La faute distincte de concurrence déloyale par captation de clientèle
Lorsque l’action en contrefaçon de marque ne peut prospérer, faute d’atteinte caractérisée à l’une des fonctions protégées, la victime peut rechercher la sanction du comportement litigieux sur le terrain de la concurrence déloyale, sur le fondement de l’article 1240 du Code civil. L’achat du mot-clé correspondant à la marque d’un concurrent, même en l’absence de risque de confusion dans l’esprit du public, peut constituer une faute génératrice de responsabilité civile dès lors qu’il crée un risque de détournement de clientèle ou qu’il procède d’un comportement contraire aux usages loyaux du commerce.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé, par un arrêt du 26 mars 2025 rendu dans l’affaire Meta Platforms, que l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale peuvent être exercées simultanément à titre principal dès lors que se trouve caractérisée au soutien de l’action en concurrence déloyale l’existence d’une faute relevant de faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon. La Cour précise qu’un même acte matériel peut caractériser des faits distincts s’il porte atteinte à des droits de nature différente [[ Cass. com., 26 mars 2025, n° 23-13.589, publié au Bulletin : « L’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale peuvent être exercées simultanément à titre principal dès lors que se trouve caractérisée au soutien de l’action en concurrence déloyale l’existence d’une faute relevant de faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon. » https://www.courdecassation.fr/decision/67e3a405dfcf522ee2c324f2 ]]. Il en résulte que l’atteinte fautive à un nom commercial ou à un nom de domaine peut constituer un fait distinct de concurrence déloyale, lorsqu’existe un risque de confusion entre les signes d’identification des entreprises.
Cette architecture procédurale, qui autorise le cumul des actions en contrefaçon et en concurrence déloyale, offre au titulaire de droits une palette de fondements juridiques lui permettant d’appréhender la diversité des comportements parasitaires et déloyaux. La Cour de cassation prend toutefois soin de rappeler que la victime ne peut obtenir une double indemnisation d’un préjudice déjà réparé au titre de la contrefaçon, en application de l’article L. 716-4-10 du Code de la propriété intellectuelle, qui assure la transposition de l’article 13 de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle [[ Cass. com., 26 mars 2025, précité : « La victime ne peut obtenir une double indemnisation d’un préjudice déjà réparé au titre de la contrefaçon. » ]].
A cet égard, la concurrence déloyale par captation de clientèle peut résulter de la simple circonstance que l’annonceur, en achetant le mot-clé correspondant à la marque d’autrui, détourne à son profit le trafic que l’internaute destinait au titulaire légitime de la marque. Ce détournement constitue une faute distincte de la contrefaçon, indépendante de l’existence d’un risque de confusion, et relevant de la seule appréciation de la loyauté du comportement concurrentiel. L’internaute qui saisit le nom d’une marque dans un moteur de recherche manifeste une intention de recherche ciblée vers les produits ou services de cette marque, et l’interception de cette intention par un tiers constitue en soi un comportement que les usages loyaux du commerce réprouvent.
B. Le parasitisme économique par captation de la valeur d’investissement
Le parasitisme économique, qui se définit comme l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire, offre une troisième voie de sanction, distincte de la contrefaçon et de la concurrence déloyale. L’usage de la marque d’autrui comme mot-clé publicitaire peut être qualifié de parasitisme lorsque l’annonceur, sans créer de risque de confusion, cherche à capter indûment les fruits des investissements consentis par le titulaire pour promouvoir sa marque et asseoir sa réputation.
La Cour d’appel de Paris, dans l’affaire Elite Connexion du 17 septembre 2025, a rejeté l’action en parasitisme au motif que la demanderesse ne démontrait pas d’investissements particuliers établissant une véritable valorisation de sa réputation. Cette motivation illustre l’exigence probatoire qui pèse sur le demandeur à l’action en parasitisme : il lui incombe de rapporter la preuve de la valeur économique individualisée qu’il a créée, des investissements spécifiques qu’il a consentis pour la développer, et du profit indu que le défendeur en a tiré sans contrepartie.
L’évaluation du préjudice économique consécutif à de tels agissements demeure l’un des enjeux les plus délicats du contentieux. L’accès aux données chiffrées détenues par l’annonceur et par la plateforme de référencement est déterminant pour établir l’ampleur du détournement de trafic et du préjudice qui en résulte. La communication de ces données peut être obtenue par la voie du droit à l’information, qui permet à une partie de solliciter du juge une injonction de production des documents comptables et techniques permettant d’évaluer le préjudice subi. Ces éléments, tels que le nombre d’impressions, le taux de clics, le volume de conversions attribuées au mot-clé litigieux, constituent les instruments nécessaires à une évaluation précise du préjudice, conformément à l’exigence de réparation intégrale posée par l’article L. 716-4-10 du Code de la propriété intellectuelle.
La Cour de cassation a, dans un arrêt du 6 décembre 2023 relatif à la saisie-contrefaçon, rappelé que celui qui sollicite l’autorisation de procéder à une telle mesure doit faire preuve de loyauté dans l’exposé des faits au soutien de sa requête, afin de permettre au juge d’autoriser une mesure proportionnée [[ Cass. com., 6 décembre 2023, n° 22-11.071, publié au Bulletin : « Celui qui sollicite l’autorisation de procéder à une saisie-contrefaçon doit faire preuve de loyauté dans l’exposé des faits au soutien de sa requête en saisie-contrefaçon, afin de permettre au juge d’autoriser une mesure proportionnée. » https://www.courdecassation.fr/decision/65701d28604055831871b02d ]]. Cette exigence de loyauté, applicable à la saisie-contrefaçon, innerve l’ensemble du contentieux de la propriété intellectuelle et commande au titulaire de droits qui s’estime victime d’un usage illicite de sa marque comme mot-clé de constituer un dossier probatoire rigoureux avant d’engager toute action.
Par ailleurs, l’épuisement du droit de marque, tel qu’interprété par la Cour de cassation dans un arrêt du 6 décembre 2023 relatif à la commercialisation d’échantillons gratuits, ne trouve pas à s’appliquer dans le contentieux des mots-clés, qui ne porte pas sur la revente de produits marqués mais sur l’usage du signe distinctif à des fins de référencement. La Cour a jugé que la distribution gratuite d’échantillons ne vaut pas mise dans le commerce et que la commercialisation ultérieure de ceux-ci caractérise une atteinte à l’objet spécifique du droit des marques et à la fonction essentielle de garantie d’origine [[ Cass. com., 6 décembre 2023, n° 20-18.653, publié au Bulletin : « La distribution gratuite d’échantillons ne vaut pas mise dans le commerce, de sorte que leur commercialisation ultérieure caractérise une atteinte à l’objet spécifique du droit des marques. » https://www.courdecassation.fr/decision/65701d2a604055831871b02f ]].
Conclusion
L’analyse de la jurisprudence relative à l’usage de la marque d’autrui à titre de mot-clé dans les services de référencement payant révèle une construction prétorienne en trois strates, articulant la contrefaçon de marque, la concurrence déloyale et le parasitisme économique. La contrefaçon de marque est conditionnée par l’atteinte à l’une des fonctions protégées du signe distinctif, la fonction d’indication d’origine demeurant le standard principal d’appréciation, tandis que les fonctions d’investissement et de publicité offrent des voies complémentaires que la pratique contentieuse française n’a pas encore pleinement exploitées. La concurrence déloyale et le parasitisme permettent d’appréhender les comportements qui, sans créer de risque de confusion, n’en constituent pas moins des actes de captation illicite de la valeur économique attachée à la marque. L’évaluation du préjudice économique, conditionnée par l’accès aux données chiffrées de l’annonceur, demeure l’enjeu central de l’effectivité de la protection, et commande une stratégie judiciaire rigoureuse articulant les différents fondements juridiques disponibles.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.