La protection des créations olfactives et des conditionnements dans l’industrie du parfum : l’articulation des droits de propriété intellectuelle à l’épreuve de la jurisprudence récente
Le parfum occupe une place singulière dans le paysage de la propriété intellectuelle. Produit de luxe par excellence, il mobilise des investissements considérables en recherche, en développement et en marketing, tout en reposant sur une création immatérielle — la fragrance — dont la protection juridique demeure, en l’état du droit positif, largement inaccessible. Cette singularité contraint les opérateurs du secteur à déployer des stratégies contentieuses complexes, articulant plusieurs régimes de protection pour sécuriser leurs actifs les plus précieux.
L’industrie de la parfumerie illustre de manière paradigmatique la tension entre la logique personnaliste du droit d’auteur français et les impératifs économiques d’un marché mondialisé dont le chiffre d’affaires annuel excède cinquante milliards d’euros. Si le conditionnement — flacon, étui, présentation — peut bénéficier de protections croisées au titre du droit des dessins et modèles, du droit des marques et, le cas échéant, du droit d’auteur, la composition olfactive elle-même échappe, quant à elle, à toute appropriation privative. Cette dichotomie entre le contenant et le contenu, entre le flacon et l’ivresse olfactive, structure l’ensemble du contentieux contemporain de la parfumerie et impose aux praticiens une maîtrise fine de l’articulation des différents régimes de propriété intellectuelle.
La jurisprudence récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation et des juridictions du fond apporte un éclairage renouvelé sur ces questions, en précisant les conditions du parasitisme économique, en renforçant l’exigence probatoire dans les actions en concurrence déloyale et en consolidant les standards d’appréciation de la distinctivité des signes dans le secteur très concurrentiel des parfums et cosmétiques. L’analyse de ces décisions permet de dégager les lignes de force d’un contentieux en pleine mutation, où la protection de l’investissement créatif se heurte aux limites inhérentes à chaque droit de propriété intellectuelle.
I. L’impossible protection de l’odeur par le droit d’auteur et le report stratégique vers la propriété industrielle
A. L’exclusion prétorienne de la fragrance du champ du droit d’auteur
Aux termes de l’article L. 111-1 du Code de la propriété intellectuelle, « l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous » [[ https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006278875 ]]. Ce principe fondateur, qui irrigue l’ensemble du droit d’auteur français, suppose néanmoins que la création revendiquée puisse être qualifiée d’œuvre de l’esprit au sens de l’article L. 112-1 du même code, lequel protège « les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination », l’article L. 112-2 énumérant, de manière non limitative, les catégories d’œuvres susceptibles de bénéficier de cette protection [[ https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006278875 ]].
Or, par un arrêt d’assemblée plénière du 13 juin 2006, la Cour de cassation a posé un principe dont la portée n’a cessé d’être confirmée depuis lors : la fragrance d’un parfum, qui procède de la simple mise en œuvre d’un savoir-faire, ne constitue pas la création d’une forme d’expression pouvant bénéficier de la protection par le droit d’auteur. La Haute juridiction a ainsi refusé de qualifier d’œuvre de l’esprit la composition olfactive, au motif que celle-ci ne présente pas une forme perceptible suffisamment identifiable et stable pour entrer dans les prévisions des articles L. 112-1 et L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle.
Cette position a été confortée par la Cour de justice de l’Union européenne dans son arrêt Levola Hengelo du 13 novembre 2018 (C-310/17), par lequel elle a dit pour droit que la notion d’« œuvre » protégée par le droit d’auteur, au sens de la directive 2001/29/CE, doit s’entendre comme une création intellectuelle originale reflétant la personnalité de l’auteur, ce qui suppose une expression identifiable avec suffisamment de précision et d’objectivité. La Cour a expressément exclu que le goût d’un produit alimentaire — et, par extension, l’odeur d’un parfum — puisse satisfaire à cette exigence d’identification précise et objective [[ https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:62017CJ0310 ]]. En conséquence, la CJUE a validé le principe selon lequel une création sensorielle pure, dépourvue de support matériel identifiable, ne relève pas du champ de la protection harmonisée du droit d’auteur.
Cette exclusion de la fragrance du domaine du droit d’auteur produit des conséquences contentieuses considérables. Elle interdit au créateur du parfum — qu’il s’agisse du parfumeur personne physique ou de la société qui l’emploie — de revendiquer un monopole d’exploitation sur la composition olfactive, fût-elle le fruit d’un travail créatif intense et d’investissements substantiels. Par ailleurs, la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt de la chambre commerciale du 6 décembre 2023 (n° 20-18.653, Publié au Bulletin), que la mise à disposition gratuite d’échantillons revêtus d’une marque ne constitue pas une mise dans le commerce au sens de l’article L. 713-4 du Code de la propriété intellectuelle, de sorte que « la commercialisation ultérieure de ces échantillons caractérise une atteinte à l’objet spécifique du droit des marques et donc à la fonction essentielle de garantie d’origine des produits d’une marque » [[ https://www.courdecassation.fr/decision/65701d2a604055831871b02f ]].
Cet arrêt illustre la porosité des frontières entre les différents régimes de protection mobilisables dans le secteur de la parfumerie, où la distribution sélective et la maîtrise des réseaux de commercialisation constituent des enjeux économiques de premier ordre. L’impossibilité de protéger la fragrance elle-même par un droit privatif ne prive cependant pas les opérateurs de toute protection : elle les contraint à déplacer le centre de gravité de leur stratégie contentieuse du contenu vers le contenant, de l’odeur vers le flacon, de la création immatérielle vers son expression commerciale tangible.
B. Le report stratégique vers les droits de propriété industrielle
Dès lors que la fragrance ne peut bénéficier de la protection du droit d’auteur, les acteurs de l’industrie du parfum se tournent vers les droits de propriété industrielle pour sécuriser leurs créations. Cette stratégie de contournement passe par trois leviers principaux : le dépôt de dessins et modèles sur le flacon et l’étui, l’enregistrement de marques de forme ou de position, et l’action en parasitisme économique fondée sur l’article 1240 du Code civil [[ https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032041571 ]].
En application de l’article L. 511-1 du Code de la propriété intellectuelle, « peut être protégée à titre de dessin ou modèle l’apparence d’un produit, ou d’une partie de produit, caractérisée en particulier par ses lignes, ses contours, ses couleurs, sa forme, sa texture ou ses matériaux », le texte précisant que « est regardé comme un produit tout objet industriel ou artisanal, notamment les pièces conçues pour être assemblées en un produit complexe, les emballages, les présentations, les symboles graphiques et les caractères typographiques » [[ https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006279306 ]]. Le flacon de parfum constitue ainsi un terrain d’élection pour la protection par le droit des dessins et modèles, sous réserve de satisfaire aux conditions de nouveauté et de caractère propre exigées par l’article L. 511-2 du même code.
Parallèlement, les marques tridimensionnelles et les marques de position permettent de protéger l’apparence caractéristique du conditionnement, pour autant que la forme revendiquée ne soit pas exclusivement imposée par la nature ou la fonction du produit et qu’elle présente un caractère distinctif aux yeux du consommateur moyen. La chambre commerciale de la Cour de cassation exerce un contrôle rigoureux sur ces conditions, comme en témoigne l’arrêt du 28 mai 2025 de la cour d’appel de Versailles (RG 24/01931), qui a rejeté le recours formé par la société LVMH Fragrance Brands contre une décision du directeur général de l’INPI ayant partiellement fait droit à une opposition formée à l’encontre de la demande d’enregistrement de la marque verbale FANTASQUE pour des produits de parfumerie, au motif que la marque antérieure FANTASME n’avait pas fait l’objet d’un usage sérieux pour l’ensemble des produits visés [[ https://www.courdecassation.fr/decision/6837ebc35a18e235e803d1e3 ]].
Cette décision rappelle que la seule appartenance à un secteur économique lucratif ne saurait conférer une protection élargie à des signes dont la distinctivité n’est pas établie. En conséquence, la coexistence de marques proches — FANTASME et FANTASQUE — dans le même secteur de la parfumerie illustre la difficulté d’obtenir un monopole d’exploitation sur des termes évocateurs dépourvus de caractère arbitraire marqué. De surcroît, l’exigence de l’usage sérieux de la marque antérieure, consacrée à l’article L. 714-5 du Code de la propriété intellectuelle, constitue une condition de recevabilité de l’opposition que la cour de Versailles applique avec une rigueur particulière, y compris à l’encontre des grands groupes du secteur du luxe.
Il en résulte que la stratégie de protection du conditionnement dans l’industrie du parfum ne peut se satisfaire d’une approche purement défensive ou réactive. Elle suppose, au contraire, une politique de dépôt anticipée et systématique des dessins et modèles, ainsi qu’une veille concurrentielle permanente permettant d’identifier les atteintes potentielles aux droits privatifs et d’agir avant que le marché ne sanctionne le défaut de réactivité du titulaire. Le droit des marques, en particulier, offre une protection potentiellement perpétuelle par renouvellements successifs, à condition que la marque ne soit pas déchue pour défaut d’exploitation ou pour dégénérescence au sens de l’article L. 714-6 du Code de la propriété intellectuelle.
II. La protection du conditionnement par le cumul des droits et l’action en parasitisme
A. L’articulation du droit des dessins et modèles, du droit des marques et de l’action en concurrence déloyale
La protection du conditionnement des produits de parfumerie repose, en pratique, sur un cumul de droits de propriété intellectuelle que la jurisprudence admet, sous réserve que les faits invoqués au soutien de chaque fondement soient distincts. La chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé, dans un arrêt du 26 mars 2025 (n° 22-24.011, Publié au Bulletin), que « le cumul de l’action en contrefaçon et de l’action en concurrence déloyale est possible dès lors que les faits invoqués au soutien de chacune de ces actions sont distincts, un même acte matériel pouvant caractériser des faits distincts s’il porte atteinte à des droits de nature différente » [[ https://www.courdecassation.fr/decision/67e3a405dfcf522ee2c324f2 ]].
Cette jurisprudence, d’une importance pratique considérable pour le secteur de la parfumerie, permet au titulaire d’un dessin ou modèle sur un flacon de cumuler l’action en contrefaçon — fondée sur l’atteinte au monopole d’exploitation conféré par le titre — et l’action en concurrence déloyale ou en parasitisme — fondée sur le comportement fautif du concurrent, indépendamment de toute atteinte à un droit privatif. La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 2 juillet 2025 (RG 22/04514) relatif à un litige opposant la société Adopt Parfums aux sociétés The Other’s Perfumers et Monoprix, a examiné successivement les griefs de concurrence déloyale et de parasitisme, avant de les écarter au motif que « les caractéristiques communes aux produits adopt’ et POP ! ne portant pas sur leurs éléments d’identification et en présence d’éléments de différenciation nets caractérisant les produits POP ! l’impression d’ensemble produite par ces derniers auprès du public ne le conduira pas à se méprendre sur leur origine » [[ https://www.courdecassation.fr/decision/68660f7abbe0ac41ca81b0ed ]].
Cet arrêt illustre la rigueur avec laquelle les juridictions apprécient le risque de confusion dans le secteur de la parfumerie, où la standardisation des formats — flacon cylindrique de 30 ml, bouchon métallique, étiquette de couleur vive — répond moins à une volonté d’imitation qu’aux contraintes techniques et commerciales inhérentes au marché des parfums au format voyage. La cour de Versailles relève ainsi que « ces caractéristiques, guidées pour certaines par la nécessité de répondre aux besoins d’une même clientèle, sont au moment de la dénonciation des supposés faits de concurrence déloyale, relativement courantes dans le secteur de la parfumerie, comme cela ressort des pièces produites par la société TOP, et ne sauraient être l’apanage d’un seul acteur ». La cour ajoute que « les produits se distinguent par ailleurs nettement du fait de l’identité visuelle prononcée propre aux parfums de la société TOP, caractérisée par une charte graphique particulière faisant apparaître la dénomination POP ! en gros caractères très apparents, étant observé que cette dénomination sera bien perçue comme une marque par le consommateur ».
Cette motivation circonstanciée révèle la méthode d’analyse adoptée par les juridictions du fond en matière de concurrence déloyale dans le secteur de la parfumerie. La cour procède à une appréciation globale de l’impression d’ensemble produite sur le consommateur moyen, en tenant compte à la fois des similitudes — dont elle constate l’existence — et des différences — dont elle tire la conclusion que le risque de confusion n’est pas établi. Cette approche, conforme à la jurisprudence constante de la Cour de cassation, invite les opérateurs à documenter avec précision tant les éléments distinctifs de leur propre identité visuelle que les standards du marché au moment des faits litigieux.
De surcroît, le cumul des protections n’est pas sans limite. Lorsque la forme du produit est dictée exclusivement par sa fonction technique — ce que l’on désigne sous le vocable de « forme fonctionnelle » —, le titulaire ne saurait revendiquer un monopole sur cette forme au titre du droit des marques, sauf à contourner le caractère temporaire de la protection conférée par le droit des brevets ou des dessins et modèles. La Cour de justice de l’Union européenne a, à cet égard, jugé de manière constante que l’article 7, paragraphe 1, sous e), du règlement 2017/1001 sur la marque de l’Union européenne fait obstacle à l’enregistrement, en tant que marque, d’un signe constitué exclusivement par la forme du produit nécessaire à l’obtention d’un résultat technique [[ https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:32017R1001 ]]. Cette règle, dite d’exclusion fonctionnelle, trouve à s’appliquer avec une acuité particulière dans le secteur de la parfumerie, où la forme du flacon est souvent dictée par des impératifs techniques de conservation, de dosage ou d’ergonomie.
B. L’encadrement prétorien du parasitisme économique : de la valeur économique individualisée à la preuve du fait parasitaire
Le parasitisme économique constitue, dans le secteur de la parfumerie, l’arme contentieuse de dernier recours lorsque les droits privatifs font défaut ou que leur violation n’est pas suffisamment caractérisée. Fondé sur les articles 1240 et 1241 du Code civil, il permet de sanctionner le comportement d’un opérateur économique qui « se place dans le sillage d’un autre afin de tirer indûment profit de ses efforts, de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis » [[ https://www.courdecassation.fr/decision/667baefceee23a0a3f11d24c ]]. Cette définition, posée par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 26 juin 2024 (n° 22-19.745, Publié au Bulletin), constitue la matrice théorique du parasitisme en droit français.
L’arrêt Decathlon du 26 juin 2024 précise que le parasitisme suppose la démonstration de l’existence d’une valeur économique individualisée, fruit d’un savoir-faire, d’un travail intellectuel et d’investissements, dont le concurrent s’est approprié sans bourse délier. La chambre commerciale ajoute, dans une formule qui a fait date, que « le savoir-faire, qui ne se confond pas avec la simple compétence professionnelle, ne se déduit pas de la seule longévité et du succès d’un produit » [[ https://www.courdecassation.fr/decision/667baefceee23a0a3f11d24c ]]. Cette exigence probatoire renforcée a constitué un tournant dans la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de parasitisme, en écartant définitivement l’idée selon laquelle le succès commercial d’un produit suffirait à caractériser l’existence d’un savoir-faire protégeable.
Cette orientation a trouvé une application directe dans le contentieux de la parfumerie. La cour d’appel de Versailles, dans l’arrêt précité du 2 juillet 2025, a écarté l’action en parasitisme intentée par la société Adopt Parfums, au motif que « les caractéristiques des produits adopt’ et de leur mode de présentation reprises par la gamme POP ! visent à répondre aux besoins d’une même clientèle et/ou étaient déjà répandues parmi les acteurs du secteur de la parfumerie au moment où les supposés faits de parasitisme ont été dénoncés, ces produits étant présentés dans un format de voyage facilitant leur utilisation et commercialisés à un prix modique, de sorte que l’appropriation d’une valeur économique individualisée attachée à ces produits n’est pas démontrée ». La cour en déduit que « la gamme POP ! dispose en outre d’une identité propre et distincte » et que, par conséquent, « l’appelante échoue à démontrer des actes de concurrence parasitaire de la part des intimées » [[ https://www.courdecassation.fr/decision/68660f7abbe0ac41ca81b0ed ]].
Par ailleurs, la chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 9 avril 2025 (n° 22-23.704, Publié au Bulletin), précisé que « lorsque l’auteur du parasitisme démontre l’absence de perte subie ou de gain manqué par la victime, ni de perte de chance, un préjudice moral consistant dans l’atteinte portée à la valeur économique du savoir-faire est irréfragablement présumé » [[ https://www.courdecassation.fr/decision/67f615a63b0cdae54cf3d7ea ]]. Cette solution, qui opère un rééquilibrage entre la victime et l’auteur du parasitisme, limite la portée de la jurisprudence Cristal de Montbronn du 12 février 2020 (n° 17-31.614, Publié au Bulletin), laquelle avait admis que l’évaluation du préjudice économique pouvait être assise sur « l’avantage indu que s’est octroyé l’auteur des actes de concurrence déloyale, modulé à proportion des volumes d’affaires réalisés par ce dernier » [[ https://www.courdecassation.fr/decision/5fca5c02d71a9c33e27587ff ]].
En tout état de cause, cette évolution jurisprudentielle impose aux acteurs de la parfumerie une rigueur accrue dans la caractérisation de leurs investissements et dans la documentation de la valeur économique individualisée qu’ils revendiquent. La simple commercialisation d’un produit à succès, fût-il protégé par des droits de propriété intellectuelle sur son conditionnement, ne suffit pas à établir l’existence d’un savoir-faire appropriable au sens de la jurisprudence de la chambre commerciale. Il appartient au demandeur de démontrer, pièces à l’appui, la réalité des efforts de recherche et de développement, la singularité des choix créatifs et l’antériorité de son positionnement par rapport à celui du concurrent poursuivi.
La chambre commerciale a confirmé cette orientation dans un arrêt du 24 septembre 2025, en censurant une cour d’appel qui avait retenu l’existence d’actes de parasitisme sans caractériser suffisamment la valeur économique individualisée dont l’appropriation était reprochée au concurrent [[ https://www.courdecassation.fr/decision/68d393100a396ba0a474735d ]]. Cette décision rappelle que l’action en parasitisme, pour souple qu’elle soit dans son fondement, n’en demeure pas moins soumise à des exigences probatoires rigoureuses, que la seule invocation d’investissements importants ou d’une antériorité commerciale ne saurait satisfaire. Elle invite les praticiens à repenser leur stratégie contentieuse en privilégiant, chaque fois que cela est possible, les actions fondées sur des droits privatifs — contrefaçon de dessin ou modèle, contrefaçon de marque — dont le régime probatoire est mieux établi et dont la sanction est plus prévisible, avant d’envisager l’action subsidiaire en parasitisme.
En conséquence, la protection du conditionnement des produits de parfumerie par le cumul des droits de propriété intellectuelle et par l’action en parasitisme constitue une architecture contentieuse sophistiquée, dont l’efficacité dépend moins de l’empilement des fondements juridiques que de la qualité de la démonstration factuelle. Les juridictions du fond, sous le contrôle de la chambre commerciale de la Cour de cassation, veillent à ce que la protection de l’investissement ne se transforme pas en un monopole de fait sur des caractéristiques banales ou fonctionnelles, au détriment de la libre concurrence. Cette exigence de proportionnalité entre la protection revendiquée et la valeur économique démontrée constitue, en définitive, le fil conducteur d’une jurisprudence qui, sans remettre en cause le principe même du parasitisme, en resserre progressivement les conditions d’admission.
Conclusion
Le contentieux de la propriété intellectuelle dans l’industrie du parfum illustre, avec une netteté particulière, la tension permanente entre la protection de l’investissement créatif et la préservation d’un espace de libre concurrence. L’impossible protection de la fragrance par le droit d’auteur, consacrée par l’assemblée plénière de la Cour de cassation en 2006 et confortée par la Cour de justice de l’Union européenne en 2018, contraint les opérateurs à déployer des stratégies de protection indirectes, centrées sur le conditionnement et l’habillage commercial du produit.
La jurisprudence récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation, en resserrant les conditions du parasitisme économique autour de l’exigence d’une valeur économique individualisée dûment caractérisée, invite les acteurs du secteur à un effort de documentation et de preuve sans lequel les actions en concurrence déloyale sont vouées à l’échec. Parallèlement, les juridictions du fond, au premier rang desquelles la cour d’appel de Versailles, rappellent que le succès commercial et l’antériorité d’un positionnement ne confèrent pas, en eux-mêmes, un monopole sur les caractéristiques d’un produit lorsque celles-ci sont dictées par les attentes du marché ou relèvent de standards sectoriels largement partagés.
Cette évolution, loin de fragiliser la position des titulaires de droits, les incite à une gestion plus rigoureuse de leurs actifs immatériels : dépôt systématique des dessins et modèles sur les conditionnements, enregistrement de marques de forme et de position dotées d’une réelle distinctivité, documentation continue des investissements de recherche et de développement, traçabilité des choix créatifs. Dans un secteur où le conditionnement demeure, en définitive, le principal vecteur de protection juridique, c’est dans cette rigueur documentaire et dans cette stratégie de dépôt anticipé que réside la clef d’une défense efficace des actifs de propriété intellectuelle.
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