Le pas de porte dans le bail commercial : la qualification d’une notion a-légale à l’épreuve de la construction prétorienne récente
I. La qualification juridique du pas de porte, une notion absente du Code de commerce
A. L’absence de définition légale et la diversité des formes contractuelles
Le pas de porte ne fait l’objet d’aucune définition dans le Code de commerce. Le chapitre V du titre IV du livre Ier de ce code, qui régit le statut des baux commerciaux, ignore le terme, de même qu’il ignore l’expression de droit d’entrée. L’article L. 145-40 du Code de commerce est le seul texte qui s’en approche, lorsqu’il dispose que « les loyers payés d’avance, sous quelque forme que ce soit, et même à titre de garantie, portent intérêt au profit du locataire, au taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur titres, pour les sommes excédant celle qui correspond au prix du loyer de plus de deux termes » [[Article L. 145-40 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000054142450]]. La formule « sous quelque forme que ce soit » est suffisamment large pour englober le pas de porte, mais le législateur n’en tire aucune conséquence quant à sa nature juridique.
Cette absence de définition légale n’a pas empêché la pratique de consacrer le pas de porte comme une somme versée par le preneur au bailleur lors de la conclusion du bail, distincte du loyer et du dépôt de garantie. La jurisprudence a été conduite à en préciser les contours. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a ainsi eu l’occasion de connaître d’une clause stipulant le versement par le preneur d’une « indemnité de pas de porte » fixée à la somme de 12 000 euros en cas de conclusion d’un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux, dans une affaire ayant donné lieu à un arrêt de cassation partielle le 3 juin 2021 [[Cass. 3e civ., 3 juin 2021, n° 19-18.489, https://www.courdecassation.fr/decision/60b8701d7418a41b2a7fcb94]]. La même affaire, après renvoi devant la cour d’appel de Fort-de-France, a donné lieu à un second arrêt publié au Bulletin le 18 septembre 2025, par lequel la Cour de cassation a cassé partiellement l’arrêt de la cour de renvoi pour dénaturation d’une pièce et violation des articles 1184, 1719 et 1728 du Code civil relatifs à l’exception d’inexécution [[Cass. 3e civ., 18 sept. 2025, n° 23-24.005, FS-B, https://www.courdecassation.fr/decision/68cba041e4abb8795b568fc7]]. La Cour y a notamment rappelé que « le preneur peut se prévaloir d’une exception d’inexécution pour refuser, à compter du jour où les locaux sont, en raison du manquement du bailleur à ses obligations, impropres à l’usage auquel ils étaient destinés, d’exécuter son obligation de paiement des loyers sans être tenu de délivrer une mise en demeure préalable », solution qui intéresse directement le contentieux du pas de porte lorsque le bailleur en réclame le paiement alors même qu’il manque à son obligation de délivrance.
La pratique révèle une pluralité de formes. Le pas de porte peut être stipulé comme une somme forfaitaire unique, payée à l’entrée dans les lieux, sans contrepartie identifiable autre que la conclusion du bail lui-même. Il peut également être qualifié de « droit d’entrée » ou d’« indemnité de pas de porte », ces variations terminologiques n’étant pas sans incidence sur le régime juridique applicable. La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler, dans un arrêt du 1er avril 2021, qu’un bail commercial pouvait stipuler le versement d’un « pas de porte (droit d’entrée) » distinct du loyer et du dépôt de garantie, sans que cette qualification contractuelle soit remise en cause par le juge [[Cass. 3e civ., 1er avr. 2021, n° 20-10.793, https://www.courdecassation.fr/decision/607dde4abdd797b53ae6e1ee]]. La jurisprudence a, par ailleurs, distingué le pas de porte du dépôt de garantie, lequel obéit au régime de l’article L. 145-40 du Code de commerce qui impose sa restitution dans un délai ne pouvant excéder trois mois à compter de la remise des clés. Le pas de porte, en revanche, obéit à un régime propre, essentiellement prétorien, dont les contours sont précisés par les décisions les plus récentes de la Cour de cassation.
La qualification de la somme versée à titre de pas de porte est une opération qui ressortit à l’office du juge du fond. La Cour de cassation exerce sur cette qualification un contrôle, au besoin en censurant les décisions qui méconnaissent la portée des stipulations contractuelles ou qui ajoutent à la loi des conditions qu’elle ne prévoit pas, comme l’illustre l’arrêt du 18 septembre 2025 précité. L’enjeu est considérable : selon que le pas de porte est qualifié de supplément de loyer, d’indemnité contractuelle ou de libéralité, son régime de restitution, son sort en cas de renouvellement et ses incidences sur la valeur locative diffèrent sensiblement.
B. La distinction fondamentale entre le pas de porte et le droit au bail
La distinction entre le pas de porte et le droit au bail est une source récurrente de confusion, que la doctrine et la jurisprudence se sont employées à dissiper. Le droit au bail est un élément incorporel du fonds de commerce, représentant la valeur du droit d’occuper les locaux et d’en jouir conformément à la destination prévue au contrat. Il se négocie entre le preneur cédant et le cessionnaire, dans le cadre de la cession du fonds de commerce ou de la cession du droit au bail, qui est régie par les articles L. 145-15 à L. 145-16-2 du Code de commerce. Le pas de porte, en revanche, est une somme versée au bailleur, et non à un précédent locataire, à l’occasion de la conclusion du bail initial. Cette distinction est essentielle en pratique car elle détermine le débiteur et le créancier de la somme, la nature de la créance et les conditions de sa transmission.
La Cour de cassation a précisé que le pas de porte ne se confond pas avec un élément du loyer. Dans un arrêt du 3 juin 2021, la troisième chambre civile a rejeté le pourvoi formé contre un arrêt de la cour d’appel de Paris ayant retenu que le pas de porte « ne constitue pas un élément du loyer, et n’a donc pas à être réintégré de façon artificielle dans la valeur locative » [[Cass. 3e civ., 3 juin 2021, n° 19-12.083, rejet non spécialement motivé, https://www.courdecassation.fr/decision/60b8701d7418a41b2a7fcbb1]]. Cette distinction emporte des conséquences pratiques considérables. D’une part, le pas de porte n’entre pas dans l’assiette de calcul de la valeur locative au sens de l’article L. 145-33 du Code de commerce, ce qui signifie que le juge des loyers commerciaux, saisi d’une demande de fixation du loyer du bail renouvelé, n’a pas à prendre en compte le montant du pas de porte initial pour déterminer le loyer plafonné. D’autre part, le pas de porte n’est pas affecté par le mécanisme de la révision triennale prévue par l’article L. 145-38 du même code, qui ne concerne que le loyer proprement dit.
À cet égard, l’article L. 145-40 du Code de commerce, dans sa rédaction actuelle, apporte une précision utile en distinguant les loyers payés d’avance des sommes versées à titre de garantie. Le troisième alinéa de ce texte, introduit par la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 dite loi Pinel, dispose que « en cas de mutation à titre gratuit ou à titre onéreux des locaux pris à bail, l’obligation de restitution au preneur des sommes payées à titre de garantie est transmise au nouveau bailleur. » Cette disposition, qui ne vise que les sommes payées à titre de garantie et non le pas de porte, confirme a contrario que le pas de porte n’est pas soumis à ce régime de transmission automatique. Le pas de porte versé au bailleur initial demeure acquis à ce dernier, sauf stipulation contraire, sans que l’acquéreur de l’immeuble ne soit tenu de le restituer au preneur.
La pratique révèle que les clauses de pas de porte sont fréquemment combinées avec des clauses de droit au bail dans les actes de cession de fonds de commerce. Le cédant peut ainsi céder simultanément le droit au bail, qui représente la valeur de l’occupation des locaux, et le pas de porte, qui constitue un actif incorporel distinct. La cession du fonds de commerce et la cession du droit au bail obéissent à des régimes juridiques distincts qu’il importe de ne pas confondre avec celui du pas de porte.
II. Le régime contentieux du pas de porte à l’épreuve du renouvellement et de la fin du bail
A. Le pas de porte face au renouvellement, au déplafonnement et à la fixation judiciaire du loyer
L’articulation entre le pas de porte et le mécanisme du renouvellement du bail commercial constitue le cœur des contentieux les plus significatifs. Lorsque le preneur sollicite le renouvellement de son bail, le loyer du bail renouvelé est en principe plafonné à la variation de l’indice des loyers commerciaux ou de l’indice des loyers des activités tertiaires, conformément à l’article L. 145-34 du Code de commerce. Le déplafonnement ne peut intervenir que si les conditions prévues par ce texte sont réunies, notamment en cas de modification notable des facteurs locaux de commercialité. La question se pose de savoir si le versement d’un pas de porte lors du bail initial peut être invoqué par le bailleur pour justifier un déplafonnement, ou, à l’inverse, par le preneur pour obtenir une minoration de la valeur locative.
L’arrêt rendu par la troisième chambre civile le 7 mai 2025, publié au Bulletin et rendu en formation de section, apporte un éclairage décisif sur cette question [[Cass. 3e civ., 7 mai 2025, n° 23-15.394, FS-B, https://www.courdecassation.fr/decision/681af5d70dfb1f09369ce225]]. La Cour y affirme, au visa des articles L. 145-33, 3°, R. 145-8 et L. 145-40 du Code de commerce, que « dès lors qu’elle a pour contrepartie l’obligation légale du bailleur de payer au locataire des intérêts à un taux fixé par la loi, une stipulation d’un bail commercial qui met à la charge du locataire une obligation de payer en avance des sommes excédant celle correspondant au prix du loyer de plus de deux termes ne constitue pas en soi un facteur de diminution de la valeur locative. »
Cette solution consacre un équilibre entre la protection du preneur et la liberté contractuelle. Le législateur n’interdit pas au bailleur d’exiger des sommes payées d’avance excédant deux termes de loyer, y compris sous la forme d’un pas de porte. Il impose seulement que ces sommes portent intérêt au profit du preneur, à un taux fixé par la Banque de France. La contrepartie financière ainsi instituée neutralise l’effet potentiellement défavorable de cette avance sur la valeur locative. La Cour de cassation a ainsi validé le raisonnement de la cour d’appel de Grenoble qui, ayant constaté que les stipulations du bail prévoyaient un dépôt de garantie de six mois de loyer et un loyer trimestriel payable d’avance, soit l’équivalent de trois termes versés à la bailleresse par avance, en avait déduit à bon droit que ces prévisions contractuelles, pourtant supérieures aux usages, n’entraînaient pas de minoration de la valeur locative.
L’apport de cet arrêt est double. Il rappelle, en premier lieu, que le critère décisif pour la fixation de la valeur locative n’est pas l’existence d’une obligation excédant les usages, mais l’absence de contrepartie à cette obligation, conformément aux articles L. 145-33, 3°, et R. 145-8 du Code de commerce. Il précise, en second lieu, que l’obligation légale de servir des intérêts constitue précisément cette contrepartie, de sorte que le caractère excessif de l’avance consentie par le preneur est compensé par le rendement financier qui lui est dû. Cette solution, qui n’avait jamais été formulée avec une telle netteté, constitue un apport considérable à la construction prétorienne du régime du pas de porte et, plus largement, des sommes payées d’avance dans le bail commercial.
En conséquence, le pas de porte, s’il peut être analysé comme une somme payée d’avance au sens de l’article L. 145-40 du Code de commerce, ne constitue pas en lui-même un facteur de diminution de la valeur locative, dès lors que le bailleur s’acquitte de son obligation légale de servir des intérêts sur les sommes excédant deux termes de loyer. La portée pratique de cette solution est considérable pour les contentieux commerciaux relatifs à la fixation du loyer du bail renouvelé.
Par ailleurs, la révision triennale du loyer, prévue par l’article L. 145-38 du Code de commerce, soulève des questions analogues. Le juge des loyers commerciaux, saisi d’une demande de révision, doit apprécier la valeur locative en considération de l’ensemble des éléments énumérés par les articles L. 145-33 et R. 145-3 à R. 145-8 du Code de commerce. Le versement initial d’un pas de porte ne saurait, à lui seul, justifier une minoration du loyer révisé, sauf à démontrer que ce versement a eu pour effet de porter le coût global de la location à un niveau excédant la valeur locative de marché, au sens des articles R. 145-3 à R. 145-7 du Code de commerce.
B. La restitution du pas de porte et la sanction des clauses abusives
La question de la restitution du pas de porte en fin de bail est l’une des plus contentieuses. Contrairement au dépôt de garantie, dont l’article L. 145-40, alinéa 4, du Code de commerce impose la restitution dans un délai ne pouvant excéder trois mois à compter de la remise des clés, aucun texte ne prévoit la restitution du pas de porte. La jurisprudence a donc été conduite à élaborer un régime prétorien, fondé sur la qualification de la somme versée et, le cas échéant, sur la théorie de l’enrichissement injustifié.
Lorsque le pas de porte est qualifié de supplément de loyer, ce qui est le cas le plus fréquent en jurisprudence, il a vocation à rémunérer la conclusion du bail et les avantages qui y sont attachés, sans être restituable en fin de bail. La Cour de cassation a ainsi jugé, le 27 janvier 2021, qu’un pas de porte de 30 000 euros stipulé dans un bail commercial ne donnait pas lieu à restitution à l’issue du bail, dès lors qu’il constituait la contrepartie de la conclusion du contrat et de la jouissance paisible des locaux consentie au preneur [[Cass. 1re civ., 27 janv. 2021, n° 19-24.582, https://www.courdecassation.fr/decision/6014279ae0f8a85fa5f020c7]]. La première chambre civile, statuant sur un moyen tiré de la protection du majeur protégé, a implicitement mais nécessairement validé la qualification de supplément de loyer retenue par la cour d’appel. La Cour de cassation a également eu l’occasion de préciser le régime probatoire de l’article L. 145-40-1 du Code de commerce, issu de la loi Pinel du 18 juin 2014, qui impose l’établissement d’un état des lieux contradictoire lors de la prise de possession et de la restitution des locaux, à peine pour le bailleur de ne pouvoir invoquer la présomption de l’article 1731 du Code civil [[Article L. 145-40-1 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000029103499]].
En revanche, lorsque le pas de porte est requalifié par le juge en supplément de loyer déguisé ou en clause abusive, sa restitution peut être ordonnée, et ce sans limitation de durée. L’article L. 145-15 du Code de commerce énumère les clauses réputées non écrites dans le bail commercial, dont celles qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement ou aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41. La troisième chambre civile a, dans un arrêt du 23 janvier 2025, publié au Bulletin et rendu en formation de section, rappelé avec force que « l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription » [[Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643, FS-B, https://www.courdecassation.fr/decision/6791e5dffebfd77128ddee1a]], reprenant une solution déjà affirmée par deux arrêts antérieurs des 19 novembre 2020 et 16 novembre 2023 [[Cass. 3e civ., 19 nov. 2020, n° 19-20.405, publié ; Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.091, publié]].
Cette solution a une portée majeure pour le contentieux du pas de porte. Une clause qui stipulerait un pas de porte disproportionné, ou qui en subordonnerait le remboursement à des conditions abusives, pourrait être réputée non écrite à tout moment, sans que le bailleur puisse opposer la prescription quinquennale de l’article 2224 du Code civil. La Cour de cassation précise en outre, dans le même arrêt du 23 janvier 2025, que « dès lors qu’une stipulation réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé, la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation. » Cette précision est essentielle pour le calcul des restitutions : le point de départ de la prescription quinquennale de l’action en répétition de l’indu ne saurait avoir pour effet de figer le loyer à un niveau déjà affecté par la clause réputée non écrite, ce qui reviendrait à priver cette sanction de son effectivité.
Dès lors, le régime de la restitution du pas de porte en cas de clause réputée non écrite se distingue nettement de celui du dépôt de garantie. Alors que le dépôt de garantie doit être restitué dans les trois mois de la remise des clés en application de l’article L. 145-40, alinéa 4, du Code de commerce, le pas de porte ne bénéficie d’aucun délai légal de restitution. L’imprescriptibilité de l’action en réputé non écrit constitue, en pratique, le principal levier à la disposition du preneur pour contester une clause de pas de porte abusive.
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026, portant simplification de la vie économique, a modifié l’article L. 145-40 sans toutefois introduire de disposition spécifique relative au pas de porte. Le nouvel article a notamment allongé le délai de restitution du dépôt de garantie de deux à trois mois et a introduit un délai spécifique de six mois pour la restitution des garanties de toute nature autres que le dépôt de garantie en numéraire, en précisant que « le bailleur effectue les mainlevées et restitue au preneur tous les documents afférant à ces garanties » [[Loi n° 2026-403 du 26 mai 2026, JORF n° 0123 du 27 mai 2026, https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000051904474]]. Cette réforme, qui n’a pas entendu régir le pas de porte, confirme néanmoins la tendance du législateur à renforcer la protection du preneur dans le contentieux des sommes versées en marge du loyer.
La pratique contemporaine révèle que les clauses les plus exposées au contentieux sont celles qui stipulent un pas de porte d’un montant disproportionné par rapport à la valeur locative, ou qui conditionnent sa restitution à des événements incertains, comme la conclusion d’un nouveau bail avec un tiers. La jurisprudence du 18 septembre 2025 précitée, relative à une « indemnité de pas de porte » exigible uniquement en cas de conclusion d’un nouveau bail soumis au statut, illustre cette problématique : la stipulation d’un pas de porte conditionnel, dont l’exigibilité est subordonnée à un événement futur et incertain, peut être analysée comme une clause potestative ou comme un supplément de loyer conditionnel, selon les circonstances de l’espèce.
En définitive, le contentieux de la restitution du pas de porte s’articule autour de deux axes principaux. Le premier, substantiel, tient à la qualification de la somme versée, qui détermine l’existence même d’une obligation de restitution. Le second, procédural, tient à la prescription de l’action en restitution et à l’articulation entre l’imprescriptibilité de l’action en réputé non écrit et la prescription quinquennale de l’action en répétition de l’indu, dont les contours ont été précisés par l’arrêt du 23 janvier 2025. La coexistence de ces deux régimes de prescription, l’un imprescriptible, l’autre quinquennal, constitue l’une des singularités les plus remarquables du contentieux du pas de porte dans le statut des baux commerciaux.
Conclusion
Le pas de porte demeure une figure singulière du droit des baux commerciaux, dont le régime continue d’être façonné par la jurisprudence plus que par la loi. La construction prétorienne de la troisième chambre civile, illustrée par les arrêts des 7 mai 2025 et 23 janvier 2025, a posé des jalons décisifs en précisant, d’une part, que les sommes payées d’avance excédant deux termes de loyer ne constituent pas en soi un facteur de diminution de la valeur locative lorsqu’elles portent intérêt, et, d’autre part, que l’action tendant à voir réputer non écrite une clause abusive est imprescriptible, de sorte que le preneur peut agir à tout moment. Ces solutions renforcent la sécurité juridique des parties tout en préservant la liberté contractuelle qui caractérise le statut des baux commerciaux. La distinction entre le pas de porte et le droit au bail, la qualification de la somme versée au regard de l’intention des parties et de l’économie du contrat, et l’articulation entre le versement initial et le mécanisme de fixation judiciaire du loyer renouvelé constituent les trois axes autour desquels le contentieux contemporain se structure. La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026, en modernisant certaines dispositions du statut sans toucher au pas de porte, confirme que la régulation de cette pratique reste l’apanage du juge, dont l’office est appelé à se déployer dans le cadre des principes forgés par la Cour de cassation au cours des dernières années.
La rédaction du bail commercial demeure le premier instrument de prévention du contentieux du pas de porte. La stipulation d’une clause claire, distinguant le pas de porte du dépôt de garantie et du supplément de loyer, précisant sa nature juridique et son sort en cas de renouvellement comme en cas de résiliation, constitue une garantie essentielle pour les deux parties. L’analyse préalable des incidences du pas de porte sur la valeur locative, à la lumière de l’arrêt du 7 mai 2025, et l’attention portée à l’équilibre des prestations, à la mesure du risque de requalification en clause abusive, permettent d’assurer la validité et l’efficacité des stipulations convenues entre le bailleur et le preneur.
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