Les organisations collectives a l epreuve du droit des ententes : la delimitation pretorienne entre cooperation legitime et coordination anticoncurrentielle
L interposition d une structure collective entre les operateurs economiques et le marche constitue, depuis les origines du droit de la concurrence, un point de frottement singulier. Qu il s agisse d organisations de producteurs agricoles, de federations sportives, d ordres professionnels ou de groupements d interet economique, la question demeure identique : a quelles conditions une entite regroupant des concurrents peut-elle adopter des regles ou des pratiques communes sans encourir la qualification d entente illicite au sens de l article L. 420-1 du code de commerce et de l article 101 du Traite sur le fonctionnement de l Union europeenne ? La chambre commerciale de la Cour de cassation, en dialogue etroit avec la Cour de justice de l Union europeenne, a considerablement affine la reponse au cours des dernieres annees, dessinant les contours d un equilibre exigeant entre la reconnaissance des specificites sectorielles et la prohibition de principe des coordinations entre entreprises concurrentes. [[L. 420-1 C. com. : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006231970]]
La matiere est traverse par une tension fondatrice. D un cote, le droit des ententes postule que toute coordination entre operateurs independants susceptible d affecter la concurrence est prohibee, sauf a remplir les conditions strictes d une exemption individuelle ou a beneficier d un reglement d exemption par categorie. De l autre, le legislateur a, dans de nombreux secteurs, entendu confier a des structures collectives des missions de regulation, d organisation ou de representation qui impliquent necessairement une forme deconcertation entre leurs membres. Le secteur agricole, regi par l organisation commune des marches au niveau europeen, illustre de maniere paradigmatique cette tension : les organisations de producteurs et associations d organisations de producteurs y recoivent des missions de concentration de l offre, de programmation de la production et de regularisation des prix, qui les placent en apparence a l exact oppose de la logique concurrentielle.
La jurisprudence recente de la chambre commerciale temoigne d un double mouvement. Elle reaffirme, d abord, la soumission de principe de toute structure collective au droit des ententes, refusant que la forme juridique ou la mission d interet general constitue un blanc-seing. Elle precise, ensuite, le cadre dans lequel une derogation peut etre admise, en exigeant une analyse concrete de la necessite et de la proportionnalite des restrictions imposees a la concurrence. Les developpements qui suivent proposent d examiner successivement les conditions de cette soumission des organisations collectives au droit des ententes (I), puis le controle juridictionnel exerce sur les pratiques qui leur sont imputees (II).
I. La soumission des structures collectives au droit des ententes
A. La qualification d entreprise des organisations collectives
Le point de depart de toute analyse en droit des ententes reside dans la qualification de l entite concernee au regard de la notion d entreprise. Or la chambre commerciale retient une conception fonctionnelle de cette notion, qui transcende le statut juridique de l organisme en cause. Une association, un syndicat professionnel, un groupement d interet economique ou une federation sportive constitue une entreprise au sens du droit de la concurrence des lors qu il exerce une activite economique, c est-a-dire une activite consistant a offrir des biens ou des services sur un marche determine. La forme juridique est indifferente : ce qui importe est la nature de l activite exercee. [[CJCE, 23 avr. 1991, Hoefner et Elser, C-41/90, point 21.]]
L Autorite de la concurrence, a cet egard, dispose d une competence etendue pour qualifier les comportements d organismes collectifs au regard des articles 101 et 102 du TFUE comme des articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce. La chambre commerciale a rappele, dans un arret du 1er juin 2022, que l Autorite, qui peut etre saisie de toute pratique susceptible de constituer une infraction aux regles de concurrence, quel que soit le secteur d activite concerne, a le devoir, aux fins d apprecier leur eventuel caractere anticoncurrentiel, de replacer les pratiques incriminees dans leur contexte juridique, lequel differe suivant le marche sur lequel les pratiques se deploient. La seule limite est que l Autorite ne se livre pas, pour proceder a cette analyse, a des appreciations scientifiques relevant d une autorite sanitaire. [[Com. 1er juin 2022, n 19-20.999, https://www.courdecassation.fr/decision/629702177c2a1fa9d4442265]]
La circonstance qu une organisation collective soit investie d une mission de service public ou d interet general ne la soustrait pas, par elle-meme, a l application du droit des ententes. En effet, ainsi que la Cour de justice l a juge de maniere constante, les Etats membres ne sauraient adopter ou maintenir en vigueur des mesures, meme de nature legislative ou reglementaire, qui seraient de nature a eliminer l effet utile des regles de concurrence applicables aux entreprises. [[CJUE, 19 fevr. 2002, Wouters e.a., C-309/99, point 66.]] La delegation de prerogatives de puissance publique a un organisme collectif ne fait donc pas obstacle a ce que ses decisions soient examinees au regard de l article 101 du TFUE, des lors qu elles produisent des effets sur l activite economique de ses membres ou de tiers. Le critere determinant est celui de l effet restrictif sur le marche, non celui de la source du pouvoir reglementaire exerce par l entite concernee.
Par ailleurs, la qualite d entreprise est appreciee distinctement pour l organisme collectif et pour chacun de ses membres. Les decisions ou recommandations adoptees par une organisation professionnelle constituent, par leur nature meme, des accords entre les entreprises qui en sont membres, des lors qu elles coordonnent leur comportement sur le marche. La jurisprudence assimile ainsi les decisions d associations d entreprises a des ententes entre leurs membres, sans qu il soit necessaire de demontrer l existence d un accord separe entre chacun d eux. [[Art. 101, par. 1, TFUE : la notion d accords entre entreprises inclut les decisions d associations d entreprises.]] Cette assimilation est d une importance pratique considerable, car elle permet de qualifier d entente la simple adoption d une recommandation tarifaire, d un barème d honoraires ou d une norme technique par un organisme representatif, sans avoir a etablir que chaque membre y a individuellement adhere.
B. La distinction entre cooperation legitime et entente prohibee
Si les structures collectives sont en principe soumises au droit des ententes, il n en resulte pas que toute cooperation entre leurs membres soit prohibee. La difficulte est de tracer la frontiere entre les cooperations qui relevent de l exercice legitime d une mission de regulation sectorielle et celles qui constituent de veritables cartels deguises. La chambre commerciale, dans l important arret du 12 septembre 2018 relatif au cartel des endives, a fixe un cadre d analyse rigoureux sur ce point. [[Com. 12 sept. 2018, n 14-19.589, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca877390b1da78832773c1]]
Saisie sur renvoi apres une question prejudicielle posee a la Cour de justice, la chambre commerciale a juge que, si des pratiques qui portent sur une concertation relative aux prix ou aux quantites mises sur le marche ou sur des echanges d informations strategiques peuvent etre soustraites a l interdiction des ententes lorsqu elles sont convenues entre membres d une meme organisation de producteurs ou d une meme association d organisations de producteurs reconnue par un Etat membre et qu elles sont strictement necessaires a la poursuite du ou des objectifs qui lui ont ete assignes en conformite avec la reglementation relative a l organisation commune du marche concerne, de telles pratiques ne peuvent echapper a cette interdiction lorsqu elles sont convenues entre differentes organisations de producteurs ou associations d organisations de producteurs ainsi qu avec des entites non reconnues dans le cadre de l organisation commune du marche concerne. [[Com. 12 sept. 2018, n 14-19.589, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca877390b1da78832773c1]]
Cet attendu comporte un enseignement methodologique essentiel. La derogation a l interdiction des ententes est d interpretation stricte et suppose la reunion de trois conditions cumulatives. Premierement, la pratique concernee doit etre mise en oeuvre au sein d une meme organisation reconnue par l Etat membre, a l exclusion de toute concertation inter-organisations ou avec des entites non reconnues. Deuxiemement, elle doit etre strictement necessaire a la poursuite des objectifs assignes a cette organisation par la reglementation applicable, ce qui implique un controle de proportionnalite rigoureux. Troisiemement, ces conditions s apprecient au regard du cadre reglementaire de l organisation commune du marche concerne, sans que le juge puisse se contenter d affirmer, en termes generaux, que les pratiques litigieuses s inscrivent dans un cadre derogatoire au droit de la concurrence. En l espece, la cour d appel de Paris avait retenu que les pratiques de concertation sur les prix et les quantites pouvaient etre soustraites a l interdiction des ententes au motif que la reglementation de l organisation commune de marche avait attribue aux organismes collectifs des missions particulieres. La Cour de cassation a censure cette approche, jugeant que la cour d appel aurait du rechercher si les conditions d une telle soustraction etaient effectivement reunies. [[Com. 12 sept. 2018, n 14-19.589, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca877390b1da78832773c1]]
Cette exigence de verification concrete n est pas propre au secteur agricole. Elle traduit un principe general selon lequel la reconnaissance d une mission de regulation sectorielle ne dispense pas l organisme collectif de demontrer, pratique par pratique, que les restrictions de concurrence qu il impose sont justifiees par la poursuite d objectifs legitimes et proportionnees a ces objectifs. En cela, la jurisprudence francaise s inscrit dans le prolongement des arrets fondateurs de la Cour de justice, dont les arrets Wouters du 19 fevrier 2002 et Meca-Medina du 18 juillet 2006, qui ont soumis les reglementations des ordres professionnels et des federations sportives a un controle de proportionnalite au regard du droit des ententes. [[CJCE, 19 fevr. 2002, Wouters, C-309/99, point 97 ; CJCE, 18 juill. 2006, Meca-Medina, C-519/04 P, point 42.]]
II. Le controle juridictionnel des pratiques anticoncurrentielles des organisations collectives
A. La qualification de la restriction de concurrence et la charge de la preuve
Le contentieux des ententes impliquant des organisations collectives a donne lieu a des precisions importantes quant a la qualification de la restriction de concurrence et a la repartition de la charge de la preuve. La chambre commerciale a, dans un arret du 29 janvier 2020 rendu en matiere de commissions interbancaires, rappele le principe fondamental d interpretation restrictive de la notion de restriction par objet. [[Com. 29 janv. 2020, n 18-10.967, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca5cefdd8a3d3b70ce7d02]]
La Cour de cassation y a solennellement rappele que la Cour de justice de l Union europeenne a juge que la notion de restriction par objet doit etre interpretee de maniere restrictive et ne peut etre appliquee qu a certains types de coordination entre entreprises revelant un degre suffisant de nocivite a l egard de la concurrence pour qu il puisse etre considere que l examen de leurs effets n est pas necessaire. Cette jurisprudence tient a la circonstance que certaines formes de coordination entre entreprises peuvent etre considerees, par leur nature meme, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence. [[Com. 29 janv. 2020, n 18-10.967, citant CJUE, 26 nov. 2015, Maxima Latvija, C-345/14, point 18 ; https://www.courdecassation.fr/decision/5fca5cefdd8a3d3b70ce7d02]]
L application de ce principe a eu pour consequence, dans l affaire des commissions bancaires, de censurer l arret de la cour d appel de Paris qui s etait fondee sur une presomption de repercussion necessaire des commissions sur les prix finaux pour en deduire l existence d une restriction par objet, sans disposer de l experience acquise suffisante pour ce type de comportement. La chambre commerciale impose ainsi aux juridictions du fond, lorsque la qualification de restriction par objet est en debat, de ne pas se contenter d une presomption abstraite, mais de verifier concretement, au regard de la teneur des dispositions de l accord, des objectifs qu il vise et du contexte economique et juridique dans lequel il s insere, que la pratique presente le degre suffisant de nocivite caracteristique d une restriction par objet. [[Com. 29 janv. 2020, n 18-10.967, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca5cefdd8a3d3b70ce7d02 ; CJUE, 11 sept. 2014, CB c/ Commission, C-67/13 P, point 53.]]
Cette jurisprudence est particulierement pertinente pour les organisations collectives dont les pratiques se situent souvent a la frontiere entre la coordination anticoncurrentielle et l exercice d une mission de regulation. La qualification de restriction par objet, qui dispense l autorite de poursuite de demontrer les effets anticoncurrentiels de la pratique, doit etre maniee avec prudence dans ces secteurs ou la cooperation entre concurrents est, dans une certaine mesure, voulue par le legislateur. A defaut, le risque est de qualifier d entente par objet ce qui n est que l exercice d une prerogative legalement attribuee a l organisme collectif.
En matiere probatoire, la chambre commerciale a egalement precise, dans un arret du 25 septembre 2024 relatif a la Ligue de football professionnel, l articulation entre les decisions de l Autorite de la concurrence et la preuve des pratiques anticoncurrentielles devant le juge civil. Aux termes de l article L. 481-2 du code de commerce, une pratique anticoncurrentielle est presumee etablie de maniere irrefragable a l egard de la personne designee des lors que son existence et son imputation ont ete constatees par une decision qui ne peut plus faire l objet d une voie de recours ordinaire pour la partie relative a ce constat, prononcee par l Autorite ou par la juridiction de recours. En revanche, et cette precision est capitale, aucune presomption, fut-elle refragable, n est attachee a une decision de l Autorite qui se borne a rejeter sa saisine faute d elements suffisamment probants. [[Com. 25 sept. 2024, n 23-13.067, https://www.courdecassation.fr/decision/66f3a7d95c2cfc5a084ac60b]]
Cette distinction est d une importance pratique considerable pour les actions en reparation des prejudices causes par les pratiques anticoncurrentielles impliquant des organisations collectives. Le rejet d une saisine par l Autorite de la concurrence au motif que les faits invoques ne sont pas appuyes d elements suffisamment probants ne cree aucune presomption, ni de licite, ni d illiceite, de la pratique concernee. Le juge civil saisi d une action en dommages et interets doit donc proceder a sa propre appreciation des faits, sans pouvoir se retrancher derriere le rejet de la saisine par l Autorite pour ecarter l examen du fond. [[Com. 25 sept. 2024, n 23-13.067, https://www.courdecassation.fr/decision/66f3a7d95c2cfc5a084ac60b]]
La charge de la preuve dans le contentieux des ententes impliquant des organisations collectives obeit ainsi a un regime stratifie. Il appartient a l autorite de poursuite ou au demandeur a l action en reparation d etablir l existence d un accord, d une decision d association d entreprises ou d une pratique concertee ayant un objet ou un effet anticoncurrentiel. L organisme collectif poursuivi peut, de son cote, invoquer le benefice d une exemption au titre de l article L. 420-4 du code de commerce ou de l article 101, paragraphe 3, du TFUE, a charge pour lui de demontrer que les conditions de cette exemption sont reunies. [[L. 420-4 C. com. : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006232002]] Il peut egalement faire valoir que la pratique concernee echappe a la prohibition des ententes en raison de la mission de regulation que le legislateur lui a confiee, mais il lui incombe alors d etablir que la restriction litigieuse est strictement necessaire et proportionnee a la realisation de cette mission, conformement aux principes degages par l arret du 12 septembre 2018 precite.
B. L office du juge dans le controle des sanctions et la garantie des droits
Le controle juridictionnel exerce sur les decisions de l Autorite de la concurrence a l egard des organisations collectives revele une exigence de rigueur dans la motivation et la proportionnalite des sanctions. La chambre commerciale verifie avec une attention particuliere que les juridictions du fond ne se dispensent pas d un examen complet des elements de preuve et qu elles motivent suffisamment leurs decisions tant en ce qui concerne l existence de l infraction que le quantum de la sanction. L arret du 25 septembre 2024 dans l affaire de la LFP est, a cet egard, emblematique d un controle de cassation qui ne laisse pas subsister les lacunes de motivation des juridictions du fond. [[Com. 25 sept. 2024, n 23-13.067, https://www.courdecassation.fr/decision/66f3a7d95c2cfc5a084ac60b]]
La cour d appel de Paris, dans cette affaire, avait rejete la demande de nullite de l attribution de gre a gre a la societe Amazon des droits de diffusion de la Ligue 1 en se fondant sur l autorite de chose jugee d un precedent arret de la meme cour et sur le rejet de la saisine de l Autorite de la concurrence. La Cour de cassation a censure cette approche a un double titre. D une part, elle a rappele que le juge ne peut se borner a se referer a une decision anterieure intervenue dans une autre cause, meconnaissant ainsi l obligation de motivation propre a chaque instance. D autre part, elle a juge que le rejet de la saisine de l Autorite faute d elements suffisamment probants ne dispensait pas la cour d appel d examiner elle-meme l existence d une discrimination tarifaire constitutive d un abus de position dominante. [[Com. 25 sept. 2024, n 23-13.067, https://www.courdecassation.fr/decision/66f3a7d95c2cfc5a084ac60b]]
Cette double censure illustre un principe fondamental du contentieux de la concurrence : le juge de pleine juridiction ne peut deleguer son office ni a une decision anterieure, ni a une decision de l Autorite de la concurrence qui n a pas statue au fond. Il lui appartient, en toutes circonstances, d exercer un controle propre sur les faits et les qualifications qui lui sont soumises. Ce principe est d autant plus important lorsque le comportement incrimine emane d une organisation collective, dont la position sur le marche et le pouvoir de regulation peuvent rendre particulierement delicat l exercice du controle juridictionnel.
Par ailleurs, la question de l applicabilite territoriale du droit des ententes aux pratiques des organisations collectives a ete precisement traitee par la chambre commerciale dans l arret du 8 juillet 2020 relatif aux clauses de parite tarifaire imposees par les plateformes de reservation hoteliere. La Cour y a juge que les dispositions de l article L. 442-6 du code de commerce, dans sa redaction alors applicable, constituent des lois de police au sens du droit international prive, dont l application s impose au juge saisi sans qu il soit besoin de rechercher la regle de conflit de lois. [[Com. 8 juill. 2020, n 17-31.536, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca4b2545949c4fa83897f8]] Cette qualification a pour consequence de rendre applicable le droit francais des pratiques restrictives de concurrence a toute organisation collective dont les decisions produisent des effets sur le territoire francais, quel que soit le lieu de leur adoption.
Enfin, le controle de proportionnalite des sanctions prononcees a l encontre des organisations collectives obeit a des principes constants, rappeles par la chambre commerciale dans l arret du 26 septembre 2018. La sanction encourue en cas de non-respect des engagements acceptes par l Autorite de la concurrence ne peut depasser le plafond legal, et son quantum est fixe selon les principes generaux d individualisation et de proportionnalite applicables a toute sanction. La Cour precise, toutefois, qu il ne saurait etre reproche a l Autorite de n avoir pas procede a une analyse du dommage a l economie resultant des pratiques en cause pour determiner le montant de la sanction en cas de non-respect des engagements. [[Com. 26 sept. 2018, n 16-25.403, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca85e0a8ef0376a5ff648d]] Ces principes trouvent a s appliquer a toute structure collective, qu il s agisse d un groupement d interet economique, d une association de producteurs ou d un ordre professionnel.
Conclusion
La jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, nourrie par le dialogue des juges avec la Cour de justice de l Union europeenne, a construit au cours des dernieres annees un cadre d analyse coherent et exigeant pour le traitement des pratiques anticoncurrentielles imputables aux organisations collectives. Ce cadre repose sur trois piliers complementaires.
En premier lieu, la soumission de principe des structures collectives au droit des ententes, independamment de leur forme juridique ou de leur mission d interet general, des lors qu elles exercent une activite economique ou que leurs decisions affectent l activite economique de leurs membres. En deuxieme lieu, l exigence d une justification concrete et proportionnee des restrictions de concurrence imposees par ces organisations, l invocation d une mission de regulation sectorielle ne suffisant pas a etablir la licite de la pratique au regard du droit des ententes. En troisieme lieu, la vigilance avec laquelle la Cour de cassation exerce son controle sur la motivation des decisions des juridictions du fond, refusant que le juge se dispense d un examen propre des faits et des qualifications juridiques en se retranchant derriere l autorite de chose jugee ou les decisions de l Autorite de la concurrence.
Ces principes, degages de contentieux varies allant de la cooperation agricole aux droits audiovisuels en passant par les commissions bancaires, temoignent d une volonte constante de la Cour de cassation d empecher que la forme collective ne devienne un vecteur d immunite anticoncurrentielle. Ils rappellent que le droit des ententes est un droit du marche, non un droit des statuts, et que la protection du libre jeu de la concurrence ne saurait ceder devant la commodite de la regulation par les pairs.
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