Le formalisme du congé dans le statut des baux commerciaux : la dualité des régimes de forme et la rigueur de la prescription biennale
Le statut des baux commerciaux, codifié aux articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, constitue un régime d’ordre public dont l’une des pièces maîtresses est l’encadrement des conditions dans lesquelles le contrat prend fin. L’article L. 145-9 du Code de commerce, en ses six alinéas, régit le formalisme du congé, qu’il émane du bailleur ou du preneur. Ce formalisme, loin de se réduire à une simple exigence procédurale, organise l’articulation entre la volonté des parties, la protection du fonds de commerce et la sécurité juridique. La Cour de cassation, par une série d’arrêts récents dont un arrêt de formation de section du 12 février 2026, en a précisé la portée avec une rigueur qui mérite une analyse systématique [[https://www.legifrance.gouv.fr/codes/section_lc/LEGITEXT000005634379/LEGISCTA000006146377/]].
La question du formalisme du congé se dédouble en deux interrogations essentielles. La première concerne le régime de forme applicable selon que le congé est donné à l’échéance d’un terme contractuel ou en période de tacite prolongation, distinction qui commande la date d’effet du congé et ses conséquences financières sur le déplafonnement du loyer. La seconde concerne la sanction du non-respect de ce formalisme, laquelle conjugue la nullité relative du congé irrégulier et la prescription biennale de l’action, selon une architecture procédurale dont l’arrêt du 12 février 2026 a réaffirmé la rigueur. L’examen de ces deux dimensions permet de saisir l’économie générale du dispositif légal et prétorien qui encadre la fin du bail commercial.
I. La dualité des régimes de forme du congé
A. Le congé pour le terme contractuel : la prévalence de la volonté non équivoque sur l’erreur de date
Aux termes de l’article L. 145-9, alinéa 1er, du Code de commerce, « par dérogation aux articles 1736 et 1737 du code civil, les baux de locaux soumis au présent chapitre ne cessent que par l’effet d’un congé donné suivant les usages locaux et au moins six mois à l’avance » [[https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006221575/]]. Ce texte, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, dispose en son second alinéa que le congé doit être donné « pour le dernier jour du trimestre civil ». Or la jurisprudence a très tôt saisi l’importance de distinguer selon que le congé intervient à l’échéance d’un terme contractuel ou en période de tacite prolongation.
Dans un arrêt du 3 juillet 2013, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a précisé que « les dispositions de l’article L. 145-9 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, relatives à la date pour laquelle le congé devait être donné, n’avaient vocation à s’appliquer qu’en cas de tacite prorogation du bail et non à l’occasion d’un congé donné en fin de période triennale » [[Cass. 3e civ., 3 juil. 2013, n° 12-17.914, https://www.courdecassation.fr/decision/607973599ba5988459c49e13]]. La règle du dernier jour du trimestre civil ne régit donc que le congé donné après l’expiration du terme contractuel, lorsque le bail s’est tacitement prolongé au-delà de sa durée initiale.
Par ailleurs, la Cour de cassation a également jugé que l’erreur commise par l’auteur du congé sur la date à laquelle celui-ci devait produire effet n’affecte pas son efficacité lorsque la volonté de mettre fin au bail est non équivoque. L’arrêt du 3 juillet 2013 précité retient ainsi que le congé « dont la régularité formelle n’était pas contestée, était délivré pour une date différente de l’échéance prévue au bail et pour le dernier jour du trimestre civil mais qu’il traduisait la volonté non équivoque du preneur de mettre fin au bail à l’expiration de la première période triennale ». L’erreur sur le jour exact de prise d’effet ne vicie donc pas le congé lorsque l’intention de l’auteur est certaine et que le destinataire ne s’y est pas mépris.
Cette solution s’articule avec la faculté triennale de résiliation reconnue au preneur par l’article L. 145-4 du Code de commerce, lequel dispose que « le preneur a la faculté de donner congé à l’expiration d’une période triennale, dans les formes et délai de l’article L. 145-9 » [[https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006221567/]]. Le congé donné pour une échéance triennale doit être signifié pour la date anniversaire des troisième, sixième ou neuvième années du bail, l’exigence du dernier jour du trimestre civil demeurant étrangère à cette hypothèse.
B. Le congé en période de tacite prolongation : l’exigence renforcée du dernier jour du trimestre civil
Lorsque le bail commercial se poursuit au-delà de son terme contractuel par l’effet d’une tacite prolongation, le contrat devient à durée indéterminée. Le mécanisme est prévu par l’article L. 145-9, alinéa 2, qui dispose que le congé doit être donné « pour le dernier jour du trimestre civil et au moins six mois à l’avance ». La Cour de cassation a rappelé le 12 février 2026 que « le congé délivré par le bailleur met fin au bail » [[Cass. 3e civ., 12 fév. 2026, n° 24-10.578, https://www.courdecassation.fr/decision/698d7c9acdc6046d47ff4260]]. La tacite prolongation ne constitue pas un renouvellement du bail mais une simple continuation de celui-ci à durée indéterminée, ce qui emporte des conséquences considérables sur le régime du congé.
La première conséquence tient à la date d’effet du congé. Alors que le congé donné pour un terme contractuel doit viser la date anniversaire de la période triennale ou la date d’échéance convenue, le congé donné en période de tacite prolongation doit impérativement viser le dernier jour d’un trimestre civil, soit les 31 mars, 30 juin, 30 septembre ou 31 décembre. L’arrêt du 12 février 2026 rappelle que « le locataire qui entend demander le paiement d’une indemnité d’éviction doit saisir le tribunal avant l’expiration d’un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné » [[Cass. 3e civ., 12 fév. 2026, précité]]. La date pour laquelle le congé est donné constitue donc le point de départ du délai de prescription biennale, ce qui confère à sa détermination une importance procédurale décisive.
La seconde conséquence concerne le régime du déplafonnement du loyer. L’article L. 145-34, alinéa 3, du Code de commerce dispose que les règles de plafonnement du loyer « ne sont pas applicables lorsque, par l’effet d’une tacite prolongation, la durée du bail excède douze ans » [[https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006221589/]]. Par un arrêt du 16 octobre 2025, la troisième chambre civile a précisé que l’étalement de la hausse de loyer résultant du déplafonnement, prévu par le dernier alinéa du même article, « ne s’applique que dans le cas d’une modification notable des quatre premiers éléments composant la valeur locative ou lorsque la durée du bail est contractuellement supérieure à neuf ans, et non aux baux de neuf ans qui se sont poursuivis, par l’effet de la tacite prolongation, pendant plus de douze ans » [[Cass. 3e civ., 16 oct. 2025, n° 23-23.834, https://www.courdecassation.fr/decision/68f087438af7f48b3631eae7]]. Dès lors, le bailleur qui obtient le déplafonnement du loyer en raison du dépassement de douze ans par tacite prolongation peut en exiger le paiement intégral sans que l’étalement de 10 % par an trouve vocation à s’appliquer.
Cette distinction entre congé pour terme contractuel et congé en tacite prolongation illustre la précision du législateur et de la jurisprudence dans l’encadrement du formalisme. Elle répond à un impératif de sécurité juridique : le destinataire du congé doit pouvoir identifier avec certitude la date à laquelle le contrat prendra fin, qu’il s’agisse de libérer les lieux, de préparer une demande d’indemnité d’éviction ou d’organiser la cession de son fonds de commerce [[https://kohenavocats.fr/avocats-en-droit-immobilier-et-droit-des-affaires-a-paris-kohen-avocats/avocats-droit-immobilier-paris/avocats-baux-commerciaux-paris/]].
II. La sanction du formalisme : entre nullité relative et prescription biennale
A. La nullité relative du congé irrégulier : un instrument au service du seul destinataire
L’article L. 145-9, alinéa 5, du Code de commerce dispose que le congé doit être donné par acte extrajudiciaire et, « à peine de nullité, préciser les motifs pour lesquels il est donné ». Ce texte impose également que le congé reproduise les mentions de l’article L. 145-9 relatives au droit d’option du locataire entre la contestation du congé et la demande d’indemnité d’éviction, ainsi que la mention de l’article L. 145-60 sur le délai de prescription biennale. La forme de l’acte extrajudiciaire est impérative : les parties ne peuvent convenir que le congé pourra être donné par simple lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler cette exigence dans un arrêt du 23 mars 2011, en jugeant que le congé ne pouvait être délivré par courrier simple et que le preneur, demeuré dans les lieux après l’expiration d’un bail dérogatoire, bénéficiait du statut des baux commerciaux et devait voir son congé « conformément aux dispositions impératives de l’article L. 145-9 du code précité, être donné par acte extrajudiciaire » [[Cass. 3e civ., 23 mars 2011, n° 10-12.254, https://www.courdecassation.fr/decision/60796bf39ba5988459c49b2d]]. L’inobservation de cette exigence formelle est sanctionnée par la nullité du congé.
La nature de cette nullité mérite toutefois d’être examinée avec précision. Dans un arrêt du 15 septembre 2010, la troisième chambre civile a jugé que « le bailleur qui a notifié à son locataire un congé par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ne peut se prévaloir de la nullité de l’acte qu’il a lui-même délivré » [[Cass. 3e civ., 15 sept. 2010, n° 09-15.192, https://www.courdecassation.fr/decision/607959149ba5988459c493c3]]. La Cour ajoute que le locataire disposait du « droit de contester la validité du congé et de se maintenir dans les lieux » mais que le bailleur ne pouvait lui-même invoquer la nullité de son propre congé pour soutenir que le preneur aurait volontairement quitté les lieux et ainsi échapper au paiement de l’indemnité d’éviction.
Cet arrêt consacre le caractère relatif de la nullité du congé irrégulier. La nullité est instituée dans l’intérêt exclusif du destinataire du congé, qui peut seul s’en prévaloir. L’auteur de l’acte irrégulier ne peut se retrancher derrière sa propre méconnaissance des formes légales pour en tirer avantage. Cette solution, fondée sur le principe selon lequel nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude, rejoint la jurisprudence constante de la Cour de cassation en matière de nullités relatives, lesquelles sont édictées dans l’intérêt d’une partie déterminée.
En revanche, lorsque le congé est délivré par le preneur sans respecter la forme de l’acte extrajudiciaire, le bailleur destinataire peut valablement en invoquer la nullité. L’arrêt du 23 mars 2011 précité illustre cette hypothèse : le congé donné par le locataire par lettre recommandée a été annulé à la demande du bailleur, ce qui a permis à ce dernier d’obtenir la condamnation du preneur au paiement des loyers jusqu’à l’échéance triennale suivante.
Cette asymétrie dans l’invocation de la nullité traduit une conception fonctionnelle du formalisme : la forme n’est pas une fin en soi, mais un instrument de protection de la partie que la loi entend préserver. Le preneur, dont le fonds de commerce constitue la valeur économique essentielle, se voit octroyer le choix entre se prévaloir de la nullité pour se maintenir dans les lieux ou, au contraire, prendre acte du congé irrégulier et réclamer l’indemnité d’éviction à laquelle lui donne droit l’article L. 145-14 du Code de commerce. Le bailleur, quant à lui, ne peut instrumentaliser sa propre méconnaissance des formes pour échapper au paiement de cette indemnité. Cette construction prétorienne, bien qu’ancienne, conserve toute son actualité dans le contentieux contemporain des baux commerciaux [[https://kohenavocats.fr/avocat-resiliation-bail-paris/]].
B. La prescription biennale de l’action : une forclusion objective insensible à la mauvaise foi
L’article L. 145-60 du Code de commerce dispose que « toutes les actions exercées en vertu du présent chapitre se prescrivent par deux ans » [[https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006221628/]]. Cette prescription biennale constitue l’un des piliers procéduraux du statut des baux commerciaux et s’applique aussi bien à l’action en nullité du congé qu’à l’action en paiement de l’indemnité d’éviction ou à l’action en fixation du prix du bail renouvelé.
Le domaine de cette prescription est d’interprétation large. L’article L. 145-60 vise « toutes les actions exercées en vertu du présent chapitre », ce qui englobe les actions fondées sur les articles L. 145-1 à L. 145-60 du Code de commerce, qu’elles soient intentées par le bailleur ou par le preneur. La jurisprudence constante de la Cour de cassation retient que la prescription biennale s’applique dès lors que l’action trouve son fondement dans le statut des baux commerciaux, peu important la qualification procédurale retenue par les parties. Ainsi, l’action en requalification d’une convention d’occupation précaire en bail commercial est soumise à la prescription biennale, de même que l’action en répétition de loyers indus ou l’action en nullité d’une clause réputée non écrite en application de l’article L. 145-15 du même code.
L’arrêt rendu par la troisième chambre civile le 12 février 2026 apporte une précision majeure sur le régime de cette prescription. La Cour y énonce que « la mauvaise foi du bailleur n’est pas une cause d’interruption ou de suspension de la prescription biennale de l’action en paiement de l’indemnité d’éviction, laquelle court à compter de la date d’effet du congé même lorsqu’il est délivré avec offre d’indemnité d’éviction » [[Cass. 3e civ., 12 fév. 2026, n° 24-10.578, précité]]. Cette décision, rendue en formation de section (FS-B), pose deux principes fondamentaux.
Le premier principe est celui de l’objectivité de la prescription biennale. La Cour écarte expressément la mauvaise foi comme cause d’interruption ou de suspension du délai. Peu importe que le bailleur ait reconnu le droit du preneur à l’indemnité d’éviction lors de la délivrance du congé, qu’il ait initié des discussions sur le montant de celle-ci ou qu’il ait tardé à communiquer des documents : ces circonstances ne suspendent pas le cours de la prescription. Le locataire doit impérativement saisir le tribunal dans les deux ans de la date d’effet du congé, même lorsque le bailleur s’est montré dilatoire.
Le second principe tient au point de départ du délai. La prescription court à compter de la date pour laquelle le congé a été donné, que celui-ci soit assorti ou non d’une offre d’indemnité d’éviction. L’existence d’une offre ne constitue pas une reconnaissance interruptive de prescription au sens de l’article 2240 du Code civil. La Cour ajoute que la reconnaissance du droit à indemnité par le bailleur dans le congé lui-même ne dispense pas le locataire d’agir en justice dans le délai de deux ans.
La conséquence de l’expiration du délai est radicale. L’arrêt du 12 février 2026 rappelle que « le locataire à bail commercial qui est prescrit dans son action en paiement d’une indemnité d’éviction perd son droit au maintien dans les lieux ». L’article L. 145-28 du Code de commerce subordonne en effet le maintien dans les lieux du preneur à l’exercice, dans les délais, de l’action en fixation de l’indemnité d’éviction [[https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006221598/]]. Dès lors, la prescription de l’action principale anéantit le droit accessoire au maintien dans les lieux, et le locataire devient occupant sans droit ni titre.
Cette rigueur a été réaffirmée par l’arrêt du 12 février 2026 dans des termes qui ne laissent aucune place à l’équilibre équitable que les juges du fond avaient tenté de rétablir. La cour d’appel d’Aix-en-Provence avait refusé d’appliquer la prescription en relevant que le bailleur avait « adopté une attitude empreinte de mauvaise foi en se prévalant de cette prescription pour obtenir l’expulsion de son locataire sans indemnité après avoir reconnu ce droit à indemnité ». La Cour de cassation censure ce raisonnement au visa des articles L. 145-9, L. 145-28 et L. 145-60 du Code de commerce, réaffirmant la primauté du délai de forclusion sur toute considération d’équité.
La prescription biennale s’applique également aux actions relatives au droit de préférence institué par l’article L. 145-46-1 du Code de commerce, comme l’a précisé un arrêt du 5 mars 2026 [[Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-11.525, https://www.courdecassation.fr/decision/69a94fb1cdc6046d47944497]]. La Cour y a jugé que la vente au profit d’une société civile immobilière, même constituée exclusivement entre parents ou alliés du bailleur, ne bénéficie pas de l’exception légale au droit de préférence, la société ayant une personnalité morale distincte de ses associés. Cette solution, appliquée à la prescription, emporte que le locataire qui entend contester la régularité d’une vente au regard de son droit de préférence doit agir dans le délai de deux ans.
L’articulation de la prescription biennale avec le régime de la nullité relative du congé irrégulier dessine ainsi un système procédural d’une rigueur remarquable. Le destinataire d’un congé irrégulier dispose de deux ans pour en invoquer la nullité, ou pour demander l’indemnité d’éviction, ou pour contester les motifs du congé avec refus de renouvellement. La seule circonstance qu’il ait quitté les lieux en exécution d’un congé nul ne le prive pas de son droit à indemnité, dès lors qu’il agit dans le délai légal. Mais l’inaction pendant plus de deux ans, quelles qu’en soient les raisons, emporte forclusion de tous ses droits.
L’ensemble de ces règles témoigne de la construction prétorienne d’un équilibre subtil entre la protection du fonds de commerce du preneur et la sécurité juridique du bailleur. Le formalisme ne constitue pas un vain ornement procédural : il est le vecteur par lequel le statut des baux commerciaux, d’ordre public dans ses dispositions protectrices du preneur, s’impose aux parties sans pour autant paralyser la vie des affaires [[https://kohenavocats.fr/avocat-bail-commercial-paris/]].
Conclusion
Le formalisme du congé dans le statut des baux commerciaux repose sur une dualité de régimes dont la méconnaissance expose les parties à des sanctions sévères. La distinction entre congé pour terme contractuel et congé en période de tacite prolongation gouverne aussi bien la date d’effet du congé que les conséquences financières du déplafonnement du loyer. La nullité relative du congé irrégulier, conçue dans l’intérêt exclusif du destinataire, interdit à l’auteur de l’irrégularité de s’en prévaloir. La prescription biennale, quant à elle, opère avec une objectivité implacable que la mauvaise foi du bailleur ne saurait contrarier. La combinaison de ces règles, constamment réaffirmée par la Cour de cassation, définit un cadre procédural qui, pour être rigoureux, n’en est pas moins protecteur des droits du preneur lorsque celui-ci agit avec diligence.
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