L’auto-préférencement des plateformes numériques : de l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne au DMA, l’amende record contre Google comme révélateur d’une mutation du contrôle des marchés numériques
I. De l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne au règlement sur les marchés numériques : l’émergence d’un instrument de régulation ex ante des marchés numériques
A. Les limites de l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne face aux stratégies d’auto-préférencement des plateformes
Le droit de la concurrence de l’Union européenne a, depuis l’origine, reposé sur un mécanisme de contrôle ex post des comportements anticoncurrentiels, au premier rang desquels figure l’abus de position dominante prohibé par l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Ce texte interdit aux entreprises en position dominante d’imposer des conditions de transaction inéquitables, de limiter la production ou le développement technique au préjudice des consommateurs, ou d’appliquer des conditions dissemblables à des prestations équivalentes. Or, l’application de ce cadre classique aux marchés numériques a rapidement révélé des insuffisances structurelles, dont la principale tient à la temporalité de l’intervention du régulateur, nécessairement postérieure à la commission des pratiques et subordonnée à une instruction souvent longue et complexe. [[ Article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, JOUE C 326 du 26 octobre 2012, p. 89, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:12012E102. ]]
L’affaire dite Google Shopping a constitué le paradigme de ces limites. Par une décision du 27 juin 2017, la Commission européenne a infligé à Google une amende de 2,42 milliards d’euros pour avoir favorisé son propre comparateur de prix dans les résultats de son moteur de recherche, au détriment des services concurrents. Le Tribunal de l’Union européenne a confirmé cette décision par un arrêt du 10 novembre 2021, en retenant que la pratique d’auto-préférencement constituait une forme autonome d’abus de position dominante, distincte du refus de vente ou de la compression de marges, et caractérisée par la déviation du trafic de recherche au profit des services propres de l’entreprise dominante. [[ TUE, 10 novembre 2021, T-612/17, Google et Alphabet c/ Commission, EU:T:2021:763, https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=248997. ]] La Cour de justice, saisie d’un pourvoi, a rejeté le recours formé par Google par un arrêt du 10 septembre 2024, consolidant ainsi le principe selon lequel l’auto-préférencement peut, en tant que tel, constituer une infraction à l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. La procédure aura duré plus de sept années entre l’ouverture de l’enquête et l’épuisement des voies de recours.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans des contentieux distincts, contribué à préciser le cadre de l’abus de position dominante en droit interne. Dans l’arrêt Orange Caraïbe du 1er mars 2023, elle a jugé que « l’évaluation du préjudice subi par un opérateur présent sur un marché faussé par des pratiques verrouillant l’accès à la clientèle consiste en une limitation de ses ventes ». [[ Com. 1er mars 2023, n° 20-18.356, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/63fefc04002ac605de15b29c ]] Cette décision a consacré une méthode d’évaluation contrefactuelle du préjudice concurrentiel, fondée sur la reconstitution du fonctionnement du marché que les pratiques fautives auraient dû permettre. Par ailleurs, dans l’arrêt du 13 mai 2026 relatif aux sociétés Apple et Ingram Micro, la chambre commerciale a rappelé que « le critère juridique essentiel pour déterminer si un accord, qu’il soit horizontal ou vertical, comporte une restriction de concurrence par objet réside dans la constatation qu’un tel accord présente, en lui-même, un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence ». [[ Com. 13 mai 2026, n° 22-22.623, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6a043ef3cdc6046d47919fc5 ]] La Cour de cassation a ainsi rappelé que l’appréciation de la restriction par objet doit s’opérer au regard de la teneur de l’accord, des objectifs qu’il poursuit et du contexte économique et juridique dans lequel il s’insère.
En dépit de cette construction jurisprudentielle, le contentieux de l’abus de position dominante dans le secteur numérique a mis en évidence une difficulté structurelle tenant à la nature même des marchés de plateformes, caractérisés par de puissants effets de réseau, des économies d’échelle et de gamme, et une tendance à la concentration. L’approche ex post de l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, si elle permet de sanctionner les comportements passés, ne permet pas de prévenir la consolidation de positions dominantes de nature à verrouiller durablement les marchés numériques. Cette difficulté a été identifiée par le juge des référés du tribunal judiciaire de Paris dans une ordonnance du 20 janvier 2026, qui relève à propos du dispositif ATT d’Apple que « l’entrée en vigueur du règlement DMA a conduit Apple à proposer d’autres magasins d’application que l’App Store, tels que l’Altstore ou Aptoide, désormais disponibles sous iOS ». [[ TJ Paris, référé, 20 janvier 2026, n° 25/56453, https://www.courdecassation.fr/decision/6972c5fbcdc6046d475d25fe ]] Le juge constate ainsi que la régulation ex ante modifie les conditions de la concurrence sur les marchés numériques.
À cet égard, l’article L. 420-2 du code de commerce prohibe, en droit interne, l’exploitation abusive d’une position dominante ou d’un état de dépendance économique. [[ Article L. 420-2 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006232294. ]] La chambre commerciale a précisé, dans l’arrêt Apple/Ingram du 13 mai 2026, que l’état de dépendance économique « s’apprécie en tenant compte de la notoriété de la marque, de l’importance de sa part dans le marché considéré et dans le chiffre d’affaires du revendeur, ainsi que de l’impossibilité pour celui-ci de disposer dans un délai raisonnable d’une solution techniquement et économiquement équivalente ». [[ Com. 13 mai 2026, n° 22-22.623, précité. ]] Cette grille d’analyse, transposée aux relations entre plateformes numériques et entreprises utilisatrices, éclaire la dépendance dans laquelle un moteur de recherche en position dominante peut placer les services qui dépendent de son référencement pour accéder à la clientèle.
B. Le règlement sur les marchés numériques : un changement de paradigme régulatoire par l’instauration d’obligations ex ante
Le règlement (UE) 2022/1925 du Parlement européen et du Conseil du 14 septembre 2022 relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique, communément désigné par l’acronyme DMA pour Digital Markets Act, est entré en vigueur le 2 mai 2023 et est devenu pleinement applicable le 7 mars 2024. [[ Règlement (UE) 2022/1925 du 14 septembre 2022, JOUE L 265 du 12 octobre 2022, p. 1, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:32022R1925. ]] Ce texte constitue une innovation régulatoire majeure en ce qu’il substitue à l’approche ex post du droit de la concurrence un mécanisme de régulation ex ante, fondé sur la désignation de contrôleurs d’accès, les gatekeepers, auxquels sont imposées des obligations directement applicables sans qu’il soit nécessaire de caractériser un abus.
L’article 3 du règlement définit le contrôleur d’accès comme une entreprise fournissant un service de plateforme essentiel, ayant un poids significatif sur le marché intérieur, exploitant un point d’accès majeur par lequel les entreprises utilisatrices atteignent leurs clients finals, et jouissant d’une position solide et durable dans ses opérations. L’article 6 du règlement énumère les obligations pesant sur les gatekeepers, au nombre desquelles figure l’interdiction, énoncée au paragraphe 5, de traiter plus favorablement, en termes de classement et d’indexation, les services et produits proposés par le contrôleur d’accès lui-même par rapport aux services et produits similaires de tiers. Cette disposition prohibe directement l’auto-préférencement, sans qu’il soit nécessaire de démontrer un effet anticoncurrentiel sur le marché.
Le règlement instaure également, en son article 6, paragraphe 7, une obligation d’interopérabilité des services de communication interpersonnelle non fondée sur la numérotation, et en son article 6, paragraphe 9, une obligation de portabilité des données. Ces obligations s’imposent aux gatekeepers indépendamment de toute procédure contentieuse, et leur violation expose l’entreprise à des amendes pouvant atteindre, aux termes de l’article 30 du règlement, 10 % du chiffre d’affaires mondial total pour une première infraction, et 20 % en cas de récidive. [[ Règlement (UE) 2022/1925, article 30. ]]
La Commission européenne a désigné, par des décisions adoptées le 6 septembre 2023, six gatekeepers pour un total de vingt-deux services de plateforme essentiels : Alphabet (Google), Amazon, Apple, ByteDance (TikTok), Meta et Microsoft. Ces désignations couvrent notamment les moteurs de recherche en ligne, les services d’intermédiation en ligne, les réseaux sociaux, les plateformes de partage de vidéos, les services de communication interpersonnelle non fondés sur la numérotation, les systèmes d’exploitation, les navigateurs internet, les assistants virtuels, les services d’informatique en nuage et les services de publicité en ligne. La multiplicité des services désignés illustre l’ambition du législateur européen de couvrir l’ensemble des points d’étranglement par lesquels les gatekeepers contrôlent l’accès aux marchés numériques.
Le règlement sur les marchés numériques se distingue du droit de la concurrence classique par trois caractéristiques essentielles. En premier lieu, la charge de la preuve est renversée : il n’appartient plus à l’autorité de régulation de démontrer le caractère anticoncurrentiel d’une pratique, mais au gatekeeper de démontrer qu’il respecte les obligations qui lui sont imposées. En deuxième lieu, les obligations sont définies de manière générale et abstraite, indépendamment de la configuration particulière d’un marché ou d’une pratique. En troisième lieu, la Commission européenne dispose d’un pouvoir d’enquête renforcé, incluant la possibilité de procéder à des inspections, d’interroger toute personne et de solliciter des informations, y compris au moyen d’entretiens, dans les conditions prévues aux articles 21 à 27 du règlement. Cette architecture régulatoire marque une rupture avec le droit de la concurrence traditionnel, fondé sur l’établissement casuistique d’une infraction à partir de l’analyse économique des effets d’une pratique sur un marché pertinent.
L’article L. 410-1 du code de commerce, qui pose le principe de la liberté des prix et de la concurrence en droit interne [[ Article L. 410-1 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006232287. ]], s’articule désormais avec ce nouveau cadre régulatoire. Le règlement DMA n’a pas pour effet d’écarter l’application du droit national de la concurrence, mais il s’y superpose en créant un régime de régulation spécifique dont l’effectivité est garantie par des pouvoirs de sanction administrative renforcés. L’articulation entre ces deux niveaux de régulation constitue l’un des enjeux centraux de l’affaire Google en cours d’examen devant la Commission.
II. L’affaire Google Search comme laboratoire de l’articulation entre le droit de la concurrence et le règlement sur les marchés numériques
A. L’amende record annoncée contre Google : analyse de la première sanction majeure pour auto-préférencement sous l’empire du DMA
Selon les informations révélées par le quotidien économique allemand Handelsblatt le 26 mai 2026, confirmées par plusieurs sources concordantes, la Commission européenne s’apprête à infliger à Google une amende d’un montant de plusieurs centaines de millions d’euros pour violation de l’article 6, paragraphe 5, du règlement DMA, relatif à l’interdiction d’auto-préférencement dans les résultats de recherche. La décision serait attendue avant la pause estivale de l’institution, soit d’ici la fin du mois de juillet 2026. Cette sanction constituerait la plus lourde amende jamais prononcée sur le fondement du règlement DMA, surpassant les 200 millions d’euros infligés à Apple en avril 2025 pour restriction de la faculté des développeurs d’orienter les utilisateurs vers des solutions de paiement alternatives.
L’enquête, formellement ouverte en mars 2025, a porté sur les pratiques de classement mises en oeuvre par le moteur de recherche Google dans ses résultats généraux, en particulier s’agissant des services de shopping, de voyage et de recherche locale. La Commission européenne a conclu, dans ses conclusions préliminaires, que les algorithmes de classement de Google favorisaient systématiquement ses propres services spécialisés au détriment de ceux des concurrents, en violation de l’obligation de traitement équitable et non discriminatoire imposée par l’article 6, paragraphe 5, du règlement DMA. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans l’arrêt Iso Set du 18 mars 2026, rappelé qu’un moteur de recherche « constitue un système de traitement automatisé de données au sens de l’article 323-1 du code pénal », ce qui souligne la nature technique des algorithmes de classement et la difficulté de distinguer le traitement automatisé licite de la manipulation anticoncurrentielle des résultats. [[ Com. 18 mars 2026, n° 23-12.479, https://www.courdecassation.fr/decision/69bad4d8cdc6046d471a7969 ]]
Google a vigoureusement contesté les griefs qui lui sont imputés, qualifiant les modifications imposées par le règlement DMA de « plus grande dégradation de l’histoire de son produit ». L’entreprise a soumis des propositions de mise en conformité que la Commission a jugées insuffisantes, ce qui a conduit l’institution à demander des ajustements complémentaires avant d’engager la procédure de sanction. La société a par ailleurs indiqué son intention de contester toute décision défavorable devant le Tribunal de l’Union européenne à Luxembourg, dans le cadre d’un recours en annulation fondé sur l’article 263 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
En conséquence, l’amende annoncée s’inscrit dans une stratégie d’escalade progressive de l’application du règlement DMA. La Commission européenne a adopté une approche graduée, consistant à prononcer une première sanction pour non-conformité avant, le cas échéant, d’imposer des mesures correctives structurelles. L’article 18 du règlement DMA habilite la Commission à imposer tout remède comportemental ou structurel proportionné à l’infraction constatée, ce qui pourrait inclure, en cas de non-conformité persistante, des obligations de modification des algorithmes de classement, voire des mesures de séparation fonctionnelle des services de recherche générale et des services spécialisés de Google. [[ Règlement (UE) 2022/1925, article 18. ]] Le montant de l’amende, bien que représentant plusieurs centaines de millions d’euros, demeure très inférieur au plafond légal de 10 % du chiffre d’affaires mondial annuel, ce qui ménage à la Commission une marge de progression significative en cas de récidive.
La décision à intervenir s’ajoute à une série de sanctions antitrust déjà prononcées contre Google par la Commission européenne. L’entreprise a accumulé plus de 8 milliards d’euros d’amendes depuis 2017, au titre de l’affaire Google Shopping, de l’affaire Android et de l’affaire Adtech. En septembre 2025, la Commission a infligé à Google une amende de 2,95 milliards d’euros pour abus de position dominante sur le marché de la technologie publicitaire, dans une procédure distincte fondée sur l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. La récurrence des condamnations interroge sur l’efficacité dissuasive des sanctions pécuniaires, dès lors que l’entreprise paraît intégrer le risque d’amende dans son calcul économique et poursuivre les pratiques litigieuses en dépit des sanctions prononcées.
À cet égard, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé, dans l’arrêt du 19 mars 2025, que « la pratique anticoncurrentielle fautive est présumée établie de manière irréfragable par la décision définitive prononcée par l’autorité de concurrence », ce qui confère à la décision de la Commission européenne une autorité renforcée dans le cadre des actions indemnitaires qui seront inévitablement engagées par les concurrents lésés. [[ Com. 19 mars 2025, n° 23-20.418, https://www.courdecassation.fr/decision/67da682d9adb0fcda38e005f ]] Cette présomption irréfragable, issue de la transposition de la directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014 relative aux actions en dommages et intérêts pour infraction au droit de la concurrence [[ Directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014, JOUE L 349 du 5 décembre 2014, p. 1, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:32014L0104. ]], facilite l’indemnisation des victimes de pratiques anticoncurrentielles en les dispensant de rapporter la preuve de la faute, qui est établie par la décision de l’autorité de concurrence.
B. Les enjeux contentieux et l’avenir de la régulation des contrôleurs d’accès
L’affaire Google Search sous le règlement DMA soulève des enjeux qui dépassent la seule sanction pécuniaire et engagent l’avenir de la régulation des marchés numériques dans l’Union européenne. Le premier de ces enjeux est celui de l’effectivité du contrôle juridictionnel des décisions de la Commission européenne prises sur le fondement du règlement DMA. L’article 263 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ouvre aux destinataires d’une décision de la Commission un recours en annulation devant le Tribunal de l’Union européenne, lequel exerce un contrôle de légalité portant notamment sur la motivation de l’acte, l’exactitude matérielle des faits et l’absence d’erreur manifeste d’appréciation. Le contrôle du juge de l’Union sur les décisions de la Commission en matière de DMA sera déterminant pour la crédibilité du nouveau cadre régulatoire, dans la mesure où la robustesse des décisions de sanction conditionne la dissuasion des comportements anticoncurrentiels.
La Cour de justice de l’Union européenne a, dans l’arrêt du 18 juillet 2013, établi que le contrôle juridictionnel des décisions de la Commission en matière de concurrence doit être effectif et complet, ce qui implique que le juge de l’Union vérifie tant l’exactitude matérielle des faits que la qualification juridique qui en est donnée. [[ CJUE, 18 juillet 2013, C-501/11 P, Schindler Holding, EU:C:2013:522, https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=139215. ]] Cette exigence, transposée au contentieux du règlement DMA, devrait conduire le Tribunal de l’Union européenne à exercer un contrôle approfondi sur la caractérisation de l’auto-préférencement et sur le caractère proportionné de la sanction prononcée.
Le deuxième enjeu est celui de l’articulation entre le droit de la concurrence et la régulation ex ante. Le règlement DMA n’a pas abrogé l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ni les articles L. 420-1 et suivants du code de commerce. Les deux corps de règles coexistent et peuvent donner lieu à des procédures parallèles, voire cumulatives, à l’encontre d’un même gatekeeper pour des pratiques identiques ou connexes. Cette situation soulève des questions de coordination procédurale, de non bis in idem et de sécurité juridique, qui devront être tranchées par le juge de l’Union.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans l’arrêt du 1er février 2023 relatif à l’Ordre des architectes, précisé les contours de la compétence de l’Autorité de la concurrence à l’égard des organismes investis de prérogatives de puissance publique, en jugeant que « lorsque ces organismes interviennent par leur décision hors de leur mission ou ne mettent en oeuvre aucune prérogative de puissance publique, leurs pratiques sont susceptibles d’entrer dans le champ d’application de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et de l’article L. 420-1 du code de commerce ». [[ Com. 1er février 2023, n° 20-21.844, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/63da117cb78bc005de6ccd0b ]] Cette décision illustre la porosité entre les régimes de régulation et la nécessité d’une coordination entre les autorités de concurrence nationales et la Commission européenne dans l’application du règlement DMA.
Le troisième enjeu est celui de l’effet extraterritorial du règlement DMA. Le règlement s’applique aux gatekeepers désignés indépendamment de leur lieu d’établissement, dès lors qu’ils fournissent des services de plateforme essentiels dans l’Union européenne. Cette portée extraterritoriale, analogue à celle du règlement général sur la protection des données, expose les grandes entreprises technologiques, pour la plupart établies aux États-Unis, à des obligations de mise en conformité dont le respect est contrôlé par la Commission européenne. La décision à intervenir contre Google, entreprise de droit américain, confirmera la capacité de l’Union européenne à imposer effectivement le respect du règlement DMA aux gatekeepers non établis sur son territoire.
Le quatrième enjeu, de nature plus prospective, concerne l’extension du champ d’application du règlement DMA. La Commission européenne a ouvert des enquêtes sur les services de publicité en ligne d’Apple, qui ont franchi les seuils de désignation, ainsi que sur le modèle d’abonnement sans publicité de Meta et sur les pratiques d’auto-préférencement d’Amazon sur sa place de marché. La décision Google Search constituera un précédent qui orientera la pratique décisionnelle de la Commission dans ces procédures en cours, et contribuera à définir le standard de preuve et le niveau de sanction applicables aux violations du règlement DMA.
Par ailleurs, l’affaire Google Search intervient dans un contexte de réforme plus large du droit européen de la concurrence. La Commission européenne a engagé une réflexion sur l’adaptation des instruments de contrôle des concentrations, de lutte contre les ententes et de sanction des abus de position dominante aux spécificités des marchés numériques. Le règlement DMA constitue le premier volet de cette refonte, qui pourrait être complétée par une révision du règlement (CE) n° 139/2004 relatif au contrôle des concentrations et par une harmonisation accrue des droits procéduraux nationaux en matière de pratiques anticoncurrentielles.
L’article L. 420-4 du code de commerce prévoit que certaines pratiques anticoncurrentielles peuvent être exemptées de l’interdiction [[ Article L. 420-4 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006232296. ]] lorsqu’elles contribuent au progrès économique et réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans imposer de restrictions qui ne sont pas indispensables. Cette disposition, qui transpose en droit interne l’article 101, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, pourrait trouver à s’appliquer dans des hypothèses où un gatekeeper justifierait une pratique d’auto-préférencement par des gains d’efficience économique. La Commission européenne devra préciser, dans la décision Google, dans quelle mesure l’article 6 du règlement DMA admet ou exclut ce type de justification tirée de l’efficience économique.
Dès lors, l’amende record annoncée contre Google constitue un moment charnière dans l’histoire de la régulation des marchés numériques en Europe. Elle révèle le basculement d’un modèle de contrôle ex post, fondé sur la sanction casuistique des abus de position dominante, vers un modèle de régulation ex ante, fondé sur l’imposition d’obligations générales de loyauté et de transparence aux contrôleurs d’accès. Elle confirme également la volonté de la Commission européenne de mobiliser l’intégralité des pouvoirs de sanction que lui confère le règlement DMA pour assurer l’effectivité de la régulation des marchés numériques, au-delà des seules amendes pécuniaires, par la menace de mesures correctives structurelles en cas de non-conformité persistante.
Conclusion
L’affaire Google Search sous le règlement DMA illustre la mutation profonde que connaît le droit de la concurrence dans l’économie numérique. Le passage d’un contrôle ex post à une régulation ex ante, la consécration d’obligations directement applicables aux gatekeepers et l’instauration d’un régime de sanctions renforcé dessinent les contours d’un droit de la concurrence adapté aux caractéristiques des marchés de plateformes. L’amende record annoncée par la Commission européenne, si elle est confirmée, constituera le premier test grandeur nature de ce nouveau cadre régulatoire, dont l’effectivité dépendra tant de la robustesse juridique de la décision que de la capacité de l’institution à imposer des mesures correctives structurelles en cas de non-conformité persistante. La jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, combinée aux principes dégagés par la Cour de justice de l’Union européenne dans le contentieux de l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, fournit un socle juridique éprouvé pour appréhender les stratégies d’auto-préférencement des plateformes numériques et pour garantir le droit à réparation des entreprises qui en sont les victimes.
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