L’entretien préalable à l’épreuve du droit de se taire : la chambre sociale et la summa divisio renforcée entre sanction pénale et sanction disciplinaire
L’arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 13 mai 2026 [[Cass. soc., 13 mai 2026, n° 25-11.250, https://www.courdecassation.fr/decision/6a043d64cdc6046d47917546]] referme un débat qui aura tenu en haleine la doctrine pendant près d’une année. La question posée était aussi simple que redoutable : l’employeur qui convoque un salarié à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement pour motif disciplinaire doit-il l’informer qu’il a le droit de se taire ? La réponse, désormais définitive, est négative. Mais derrière cette solution lapidaire se joue un conflit de principes qui met aux prises le droit pénal, le droit constitutionnel et le droit du travail, et dont la résolution dit beaucoup de la conception que notre ordre juridique se fait du pouvoir disciplinaire de l’employeur.
L’affaire trouve son origine dans le licenciement pour faute grave d’une salariée, chef de service d’une association, mise à pied à titre conservatoire le 8 mars 2021 et convoquée à un entretien préalable qui s’est tenu le 18 mars 2021. Contestant la régularité de la procédure, la salariée a soutenu, à l’occasion du pourvoi formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 27 novembre 2024, que les articles L. 1232-3 et L. 1332-2 du code du travail méconnaissaient les droits garantis par l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, faute de prévoir que le salarié soit informé de son droit de se taire lors de l’entretien préalable. La chambre sociale, par un arrêt du 20 juin 2025 publié au Bulletin, a jugé la question suffisamment sérieuse pour la renvoyer au Conseil constitutionnel [[Cass. soc., 20 juin 2025, n° 25-11.250, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6854effa0e701f80ce36d523]]. Celui-ci a, le 19 septembre 2025, déclaré les textes conformes à la Constitution. Le 13 mai 2026, la chambre sociale tirait les conséquences de cette décision en rejetant le pourvoi.
L’arrêt du 13 mai 2026 n’est pas une simple décision d’espèce. Il s’inscrit dans une séquence jurisprudentielle qui, en moins d’une année, a consolidé l’une des lignes de partage les plus fondamentales du droit du travail : la distinction entre la sanction pénale, expression de la puissance publique, et la sanction disciplinaire, manifestation du pouvoir de direction de l’employeur dans le cadre d’une relation contractuelle de droit privé. Cette summa divisio, que la chambre sociale a patiemment construite par touches successives, trouve ici son expression la plus aboutie.
Or, cette ligne de partage ne va pas de soi. Le licenciement pour motif disciplinaire est couramment désigné par la doctrine comme la « peine de mort du contrat de travail ». La sanction disciplinaire, lorsqu’elle prend la forme d’un licenciement pour faute grave, prive le salarié de son emploi, de ses revenus et, bien souvent, de son éligibilité aux allocations de retour à l’emploi. Les conséquences sociales et économiques de cette mesure sont, à bien des égards, aussi lourdes que certaines sanctions pénales. Pourtant, les garanties procédurales qui entourent l’une et l’autre relèvent de registres radicalement distincts. C’est cette tension que les développements qui suivent se proposent d’explorer, en montrant comment la chambre sociale a érigé ce qui était une distinction doctrinale en un véritable verrou jurisprudentiel (I), avant d’en mesurer la portée concrète sur le déroulement de la procédure de licenciement (II).
I. La construction d’un verrou jurisprudentiel contre l’importation des garanties pénales
A. La QPC du 20 juin 2025 : la chambre sociale ouvre une brèche que le Conseil constitutionnel referme
Le 20 juin 2025, la chambre sociale de la Cour de cassation rendait un arrêt de renvoi qui a surpris la doctrine. Saisie par une salariée qui invoquait l’inconstitutionnalité des articles L. 1232-3 et L. 1332-2 du code du travail, la Cour, par une formation de section, a estimé que les questions n’étaient pas dépourvues de caractère sérieux. Le considérant qui motive ce renvoi mérite d’être cité intégralement : la Cour a jugé qu’il « pourrait être estimé qu’un salarié faisant l’objet d’une procédure de licenciement pour motif disciplinaire ne peut être entendu sur les manquements qui lui sont reprochés par l’employeur sans être préalablement informé du droit qu’il a de se taire » [[Cass. soc., 20 juin 2025, n° 25-11.250, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6854effa0e701f80ce36d523]].
Cette motivation, par sa retenue même, laissait entrevoir un malaise. En renvoyant la QPC au Conseil constitutionnel, la chambre sociale ne se contentait pas d’appliquer mécaniquement le filtre du caractère sérieux ; elle invitait le juge constitutionnel à se prononcer sur une question qui touchait à l’articulation entre les garanties fondamentales du procès équitable et la spécificité du droit du travail. La première question prioritaire de constitutionnalité visait exclusivement l’article L. 1332-2, relatif à la sanction disciplinaire, tandis que la seconde visait la combinaison des articles L. 1232-3 et L. 1332-2, dans le cas particulier du licenciement pour motif disciplinaire.
Par ailleurs, le même jour, la chambre sociale renvoyait une seconde QPC portant sur les mêmes dispositions, transmise par la cour d’appel de Rouen le 8 avril 2025 [[Cass. soc., 20 juin 2025, n° 25-40.012, https://www.courdecassation.fr/decision/6854eff80e701f80ce36d521]], ce qui démontre que la question n’était pas isolée mais irriguait le contentieux prud’homal. Dans cette seconde affaire, la salariée, assistante médicale, avait été mise à pied à titre conservatoire le 5 mai 2022 et convoquée à un entretien préalable le 18 mai 2022 avant d’être licenciée pour faute grave le 1er juin 2022.
Le Conseil constitutionnel, par sa décision du 19 septembre 2025 [[Cons. const., 19 sept. 2025, n° 2025-1160/1161/1162 QPC, https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2025/20251160_1161_1162QPC.htm]], a déclaré les textes conformes à la Constitution. Il a considéré, en substance, que le licenciement prononcé par un employeur dans le cadre d’une relation de droit privé ne constitue pas une sanction ayant le caractère d’une punition au sens constitutionnel. Dès lors, les garanties attachées à l’article 9 de la Déclaration de 1789, qui énonce que « tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable », ne trouvent pas à s’appliquer dans le cadre de la procédure disciplinaire de droit privé.
Cette décision du Conseil constitutionnel n’était pas imprévisible. Elle s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle constante qui refuse d’étendre les garanties du procès pénal aux procédures disciplinaires de droit privé. Mais elle n’en demeure pas moins lourde de conséquences, car elle verrouille pour l’avenir toute tentative d’importer, dans le droit du licenciement, les standards protecteurs issus de la procédure pénale.
B. L’arrêt du 10 décembre 2025 : le principe de personnalité des peines n’est pas applicable au licenciement
À cet égard, la décision du Conseil constitutionnel du 19 septembre 2025 n’était pas la première fois que la juridiction constitutionnelle était saisie de la question de l’applicabilité des principes pénaux au licenciement disciplinaire. Bien avant cette séquence, la chambre sociale elle-même avait déjà posé les jalons d’une distinction rigoureuse.
L’arrêt rendu le 10 décembre 2025, publié au Bulletin, en constitue une illustration éclatante [[Cass. soc., 10 déc. 2025, n° 23-15.305, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/693927bac988783351cb66a1]]. Dans cette affaire, une salariée avait été licenciée pour l’utilisation frauduleuse par son compagnon du badge de télépéage que l’employeur lui avait attribué. La cour d’appel de Nîmes avait prononcé la nullité du licenciement au motif que les principes constitutionnels selon lesquels « nul n’est punissable que de son propre fait » étaient applicables au litige. La chambre sociale casse cette décision au visa des articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789 et des articles L. 1231-1, L. 1232-1, L. 1235-2, L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail.
La motivation de l’arrêt du 10 décembre 2025 est d’une clarté remarquable. La Cour y affirme que « s’il résulte des deux premiers de ces textes que nul n’est punissable que de son propre fait, ce principe ne s’applique qu’aux peines prononcées par les juridictions répressives ainsi qu’aux sanctions ayant le caractère d’une punition. Il ne s’applique pas aux mesures qui, prises dans le cadre d’une relation de droit privé, ne traduisent pas l’exercice de prérogatives de puissance publique » [[Cass. soc., 10 déc. 2025, n° 23-15.305, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/693927bac988783351cb66a1]]. Et la Cour ajoute, dans un considérant de principe, que « ni le licenciement pour motif personnel d’un salarié, ni la sanction prise par un employeur dans le cadre d’un contrat de travail ne constituent une sanction ayant le caractère d’une punition ».
Ce faisant, la chambre sociale définit le licenciement comme une mesure prise dans le cadre d’une relation régie par le droit du travail et ayant « pour seul objet de tirer certaines conséquences, sur le contrat de travail, des conditions de son exécution par les parties ». Cette définition est capitale : elle écarte définitivement la qualification de sanction punitive pour lui substituer celle de modalité d’exécution du contrat. Le licenciement n’est pas une peine, il est un acte de gestion contractuelle.
Par ailleurs, l’arrêt du 10 décembre 2025 cite expressément la décision du Conseil constitutionnel du 19 septembre 2025, dont il fait un point d’appui essentiel de sa démonstration. La chambre sociale rappelle que le Conseil constitutionnel a « refusé d’étendre aux relations de travail les garanties procédurales applicables en matière pénale et disciplinaire publique » et a « écarté le grief tiré de ce que les articles L. 1232-3 et L. 1332-2 du code du travail méconnaîtraient les exigences de l’article 9 de la Déclaration de 1789 ». Cette convergence entre le juge constitutionnel et le juge judiciaire confère à la solution une autorité renforcée.
II. La portée doctrinale d’une summa divisio consolidée par l’arrêt du 13 mai 2026
A. La confirmation du 13 mai 2026 : le rejet d’une extension du droit de se taire hors de la sphère pénale
L’arrêt du 13 mai 2026 intervient donc dans un paysage juridique déjà largement balisé. La chambre sociale n’innove pas, elle confirme. Mais cette confirmation n’en est pas moins décisive, car elle intervient sur le fondement d’une motivation qui mobilise l’ensemble des sources du droit des droits de l’homme : la Convention européenne des droits de l’homme, la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et la jurisprudence de la Cour de Strasbourg comme de la Cour de Luxembourg.
Aux termes de l’article L. 1232-2 du code du travail, « l’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable » [[Article L. 1232-2 du code du travail, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006901000]]. L’article L. 1232-3 précise quant à lui que « l’employeur indique le motif de la décision envisagée et recueille les explications du salarié ». C’est précisément ce membre de phrase — « et recueille les explications du salarié » — qui était au cœur de la QPC. La salariée soutenait que recueillir les explications du salarié sans l’informer préalablement de son droit de se taire revenait à le contraindre à s’auto-incriminer, en violation du principe constitutionnel de présomption d’innocence. L’article L. 1332-2 du code du travail, qui régit la procédure disciplinaire, contient des dispositions analogues.
La chambre sociale, dans son arrêt du 13 mai 2026, repousse cette argumentation en s’appuyant sur une analyse des textes internationaux. Elle rappelle qu’aux termes de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle ». Elle cite également l’article 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, selon lequel « tout accusé est présumé innocent jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie ».
Or, la Cour prend soin de relever que si la Cour européenne des droits de l’homme comme la Cour de justice de l’Union européenne reconnaissent le droit de se taire et celui de ne pas contribuer à sa propre incrimination, ces droits ne trouvent à s’appliquer qu’en matière pénale ou dans le contexte de « procédures susceptibles d’aboutir à l’infliction de sanctions administratives revêtant un caractère pénal » [[CEDH, 25 fév. 1993, Funke c/ France, n° 10588/83 ; CEDH, 8 fév. 1996, Murray c/ Royaume-Uni, n° 18731/91 ; CJUE, 2 fév. 2021, C-481/19]]. Dès lors que le licenciement disciplinaire ne constitue pas une sanction ayant le caractère d’une punition, les garanties procédurales attachées au droit de se taire sont sans application.
Cette motivation de l’arrêt du 13 mai 2026 n’est pas une innovation, mais la reprise presque textuelle des considérants déjà développés par l’arrêt du 10 décembre 2025. La chambre sociale, en mobilisant à la fois le droit de la Convention européenne et le droit de l’Union européenne, donne à sa solution une assise conventionnelle qui la met à l’abri d’une remise en cause devant les juridictions européennes. La Cour de Strasbourg, en effet, a toujours réservé l’application du droit de se taire aux procédures pénales ou quasi-pénales, et n’a jamais étendu cette garantie aux procédures disciplinaires de droit privé.
En conséquence, l’arrêt du 13 mai 2026 ne se borne pas à rejeter un pourvoi : il verrouille la summa divisio entre sanction pénale et sanction disciplinaire en lui conférant une double légitimité, constitutionnelle et conventionnelle. Le débat, que la QPC du 20 juin 2025 avait ouvert, est désormais clos. L’employeur n’a pas à informer le salarié qu’il a le droit de se taire, ni dans la convocation à l’entretien préalable, ni au début de celui-ci.
B. Les conséquences pratiques : un formalisme de l’entretien préalable qui s’allège, une exigence de loyauté qui demeure
Si le droit de se taire n’a pas à être notifié au salarié, cela ne signifie pas pour autant que l’entretien préalable soit dépourvu de toute garantie. La chambre sociale a, de longue date, construit un régime procédural qui, pour être moins exigeant que celui du procès pénal, n’en assure pas moins une protection effective des droits du salarié.
L’article L. 1232-2 du code du travail impose à l’employeur de convoquer le salarié « par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge » et de respecter un délai minimum de cinq jours ouvrables entre la présentation de la lettre et la tenue de l’entretien. La chambre sociale a toutefois assoupli ce formalisme en jugeant, dans un arrêt du 21 janvier 2026 publié au Bulletin, que « le mode de convocation à l’entretien préalable au licenciement, par l’envoi d’une lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge, visé par l’article L. 1232-2, alinéa 2, du code du travail, n’est qu’un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de la convocation » [[Cass. soc., 21 janv. 2026, n° 24-16.240, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/69707aaecdc6046d47133885]]. En l’espèce, le salarié ne contestait pas s’être rendu à l’entretien préalable ; la Cour en a déduit que la procédure était régulière, peu important l’absence de signature de l’intéressé sur la décharge.
Cet assouplissement du formalisme de la convocation ne doit pas être interprété comme un affaiblissement général des garanties procédurales. La chambre sociale distingue nettement le formalisme, qui est un instrument au service de la preuve, de la loyauté procédurale, qui est une exigence de fond. L’employeur ne peut pas instrumentaliser l’entretien préalable pour obtenir des aveux par surprise ou par pression. Le salarié, même s’il n’est pas informé de son droit de se taire, conserve la faculté de garder le silence, de refuser de répondre aux questions posées, ou de ne pas se présenter à l’entretien. Cette seule attitude, ainsi que le rappelle la doctrine unanime, ne peut en aucun cas constituer une faute disciplinaire.
Par ailleurs, l’arrêt du 13 mai 2026 doit être lu en combinaison avec la jurisprudence constante de la chambre sociale relative aux droits de la défense dans l’entreprise. Dans un arrêt du 13 mai 2026 concernant les industries électriques et gazières, la chambre sociale a rappelé que l’employeur doit respecter les garanties conventionnelles spécifiques, telles que celles prévues par la circulaire Pers 846 du 16 juillet 1985, qui impose d’indiquer l’objet de la convocation et d’informer le salarié de la possibilité de se faire assister [[Cass. soc., 13 mai 2026, n° 25-12.039, https://www.courdecassation.fr/decision/6a043d4dcdc6046d47917324]]. Le statut protecteur des salariés des IEG illustre, a contrario, que le droit commun du licenciement reste un droit de protection minimale, que les partenaires sociaux peuvent toujours renforcer par la voie conventionnelle.
La chambre sociale a également précisé que l’entretien préalable n’a pas à se conformer aux standards d’une procédure juridictionnelle ou conventionnelle. Dans un arrêt de la cour d’appel de Dijon du 17 juillet 2025, il a été jugé que l’employeur, lors de l’entretien préalable, n’a pas l’obligation de communiquer au salarié les éléments à l’appui de son choix d’initier une procédure pouvant aboutir à un licenciement, « cet entretien n’étant pas une procédure judiciaire ni conventionnelle » [[CA Dijon, 17 juill. 2025, n° 23/00656, https://www.courdecassation.fr/decision/6879d85765b5a3ab8ca54e65]].
Dès lors, le régime de l’entretien préalable se caractérise par une tension entre deux exigences concurrentes : d’une part, la nécessité de ne pas alourdir la procédure de licenciement par des formalités qui la paralyseraient et, d’autre part, l’impératif de ne pas réduire l’entretien préalable à une simple formalité dépourvue de toute substance protectrice. La chambre sociale, en refusant d’importer le droit pénal dans la procédure disciplinaire tout en maintenant une exigence de loyauté, trace une voie médiane qui préserve l’équilibre entre les intérêts de l’employeur et ceux du salarié.
Chaque situation appelle une réponse propre ; un avocat en droit du travail et contentieux social permet d’arbitrer entre négociation et contentieux.
Conclusion
L’arrêt du 13 mai 2026 referme une séquence contentieuse qui aura mobilisé, en moins d’une année, la chambre sociale de la Cour de cassation à deux reprises, le Conseil constitutionnel et, en filigrane, les juridictions européennes. L’enseignement principal de cette séquence tient en une proposition que l’on peut formuler ainsi : le licenciement pour motif disciplinaire, quelles que soient ses conséquences sociales et économiques, n’est pas une sanction ayant le caractère d’une punition. Il relève d’un ordre juridique distinct, celui du contrat de travail, dans lequel les garanties procédurales sont définies par le code du travail et les conventions collectives, et non par référence aux standards du procès pénal.
Cette solution, que certains commentateurs jugeront décevante au regard des évolutions contemporaines du droit des droits de l’homme, présente l’avantage de la cohérence. Elle évite une hybridation des régimes juridiques qui aurait créé plus d’incertitudes qu’elle n’en aurait résolu. Elle rappelle, en outre, que la protection des droits du salarié ne passe pas nécessairement par l’importation mécanique des catégories du droit pénal, mais peut emprunter des voies propres, adaptées à la spécificité de la relation de travail.
Le débat n’est toutefois pas clos sur le plan de l’opportunité législative. Le législateur reste libre, s’il l’estime nécessaire, de renforcer les garanties procédurales entourant l’entretien préalable. La décision du Conseil constitutionnel du 19 septembre 2025 ne le lui interdit nullement ; elle se borne à dire que la Constitution ne l’y oblige pas. La balle est désormais dans le camp du Parlement.
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