La société, qu’elle soit constituée par contrat ou créée de fait, suppose la réunion de trois éléments : des apports, l’intention de s’associer et la participation aux bénéfices ainsi qu’aux pertes. La société créée de fait, qui n’a jamais été immatriculée, est soumise aux mêmes conditions de fond que la société de droit.

Code civil, article 1832 : « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes. »

L’absence d’un seul des trois éléments fait échec à la reconnaissance. La charge de la preuve pèse intégralement sur celui qui invoque la société créée de fait. Chaque condition doit être démontrée séparément, sans pouvoir se déduire des autres par déduction globale. Art. 1832 C. civ.

La société créée de fait n’a pas de personnalité morale : elle n’est pas immatriculée au registre du commerce et des sociétés et ne dispose ni de patrimoine propre, ni de représentant légal opposable aux tiers. Le Code civil l’aligne sur le régime de la société en participation.

Code civil, article 1873 : « Les dispositions du présent chapitre sont applicables aux sociétés créées de fait. »

Sont ainsi transposés à la société créée de fait les articles 1871 à 1872-2 du Code civil relatifs à la société en participation : engagement personnel de chaque associé à l’égard des tiers avec lesquels il a contracté en son nom propre, partage des bénéfices et des pertes selon les conventions ou, à défaut, selon l’apport, et dissolution par notification unilatérale. Art. 1873 C. civ.Art. 1871 à 1872-2 C. civ.

Le premier élément à prouver est l’existence d’apports réciproques. Trois catégories sont reconnues : l’apport en numéraire (sommes versées), l’apport en nature (immeuble, fonds de commerce, matériel) et l’apport en industrie (travail, compétences, relations). Les virements bancaires, factures, justificatifs d’achat, contrats de bail au nom des deux personnes, déclarations fiscales communes et témoignages sont les pièces probantes habituelles. La preuve est libre. Une simple participation aux charges du ménage ou une aide ponctuelle à l’activité d’autrui ne suffit pas : il faut démontrer une affectation à une entreprise commune. Art. 1832 C. civ.Art. 1843-3 C. civ.

Le deuxième élément est l’intention de s’associer, ou affectio societatis. Il s’agit de la volonté commune et active de collaborer à une entreprise sur un pied d’égalité, en participant aux décisions de gestion. La jurisprudence rappelle régulièrement cette exigence et la distingue de la simple cohabitation, du concubinage ou du lien de subordination salariale.

CA Orléans, Ch. commerciale, 20 février 2025, n° 22/00668 : « En application de l’article 1832 du code civil, la société de fait nécessite l’intention de s’associer en vue d’un projet [commun]. »

L’affectio societatis est démontrée par des actes positifs et concordants : décisions prises en commun, négociations menées ensemble avec les fournisseurs ou les clients, présentation à des tiers comme partenaires, signature conjointe d’engagements financiers. La défense écarte l’affectio societatis en démontrant l’existence d’une relation de subordination, d’une simple entraide affective ou d’un mandat occasionnel. CA Orléans, 20 févr. 2025, n° 22/00668

Le troisième élément est la double participation aux bénéfices et aux pertes. Une participation aux seuls bénéfices, sans engagement effectif sur les pertes, exclut la qualification de société et oriente vers d’autres qualifications (prêt, prestation rémunérée au pourcentage, contrat d’intéressement). La preuve résulte des prélèvements communs, des partages constatés en fin d’exercice, mais aussi de la prise en charge des dettes d’exploitation, du cautionnement personnel d’emprunts ou des avances de trésorerie consenties pendant les difficultés. La participation aux pertes est l’élément le plus souvent discuté en jurisprudence : elle distingue véritablement la société créée de fait des relations économiques voisines. Art. 1832 al. 3 C. civ.Art. 1844-1 C. civ.

La société créée de fait étant dépourvue de personnalité morale, chaque associé est personnellement engagé à l’égard des tiers avec lesquels il a contracté en son nom propre. Si les associés ont agi ouvertement en cette qualité, ils sont tenus solidairement, ou indéfiniment et conjointement, des engagements pris par l’un d’eux dans la conduite de l’entreprise commune (article 1872-1 du Code civil). La conséquence est immédiate : les créanciers d’une activité non immatriculée peuvent poursuivre individuellement chacun des associés de fait, sans avoir à saisir une personne morale qui n’existe pas. La reconnaissance de la société créée de fait emporte donc une double charge : elle ouvre des droits sur les actifs et bénéfices, mais elle expose aussi aux dettes communes. Art. 1872-1 C. civ.

L’action en reconnaissance de la société créée de fait est ouverte à toute personne qui prétend en avoir été l’un des associés. Elle est dirigée contre les autres prétendus associés et se poursuit devant le tribunal judiciaire ou le tribunal de commerce selon l’objet civil ou commercial de l’activité. L’action se prescrit par cinq ans à compter du jour où le demandeur a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer (article 2224 du Code civil). En matière de couples séparés, le point de départ correspond généralement à la rupture effective de la vie commune et à la fin de l’activité partagée. Art. 2224 C. civ.

L’un des traits propres à la société créée de fait — et à la société en participation à laquelle elle est assimilée — est la faculté pour chaque associé d’en provoquer unilatéralement la dissolution par simple notification, sans avoir à justifier d’un juste motif. Encore faut-il que la notification soit faite de bonne foi et non à contretemps. La Cour de cassation a précisé que la juridiction du fond doit caractériser positivement la mauvaise foi ou le caractère intempestif de la dissolution, sans pouvoir s’en déduire d’éléments généraux.

Cass. com., 10 avril 2019, n° 17-28.834, Publié au Bulletin : « Vu les articles 1872-2 et 1873 du code civil ; Attendu qu’il résulte de ces textes que la dissolution d’une société créée de fait peut résulter à tout moment d’une notification adressée par l’un d’eux à tous les associés, pourvu que cette notification soit de bonne foi, et non faite à contretemps ; Qu’en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser une notification faite de mauvaise foi ou à contretemps, la cour d’appel a privé sa décision de base légale. »

La notification de dissolution doit être adressée à tous les associés, par lettre recommandée ou par acte de commissaire de justice, et préciser la date d’effet. Une fois la dissolution acquise, s’ouvre la phase de liquidation : recensement des actifs, apurement du passif, partage du boni ou contribution au mali entre les associés au prorata convenu, ou à défaut, au prorata des apports. Cass. com., 10 avr. 2019, n° 17-28.834Art. 1872-2 C. civ.

Lorsque l’activité partagée a fait l’objet d’une procédure collective, l’action en fixation de la contribution des associés aux pertes obéit à un régime exclusif. La Cour de cassation a fermé la possibilité pour un associé d’agir directement contre les autres associés sur le fondement de l’article 1832 du Code civil : seul le liquidateur judiciaire a qualité pour engager cette action.

Cass. com., 3 mai 2018, n° 15-20.348, Publié au Bulletin : « Vu l’article 1832 du code civil, ensemble l’article L. 641-9 du code de commerce et l’article 125 du code de procédure civile ; Attendu que lorsqu’une société est en liquidation judiciaire, seul le liquidateur peut agir sur le fondement de l’article 1832 du code civil contre les associés en fixation de leur contribution aux pertes sociales ; Qu’en statuant ainsi, sans relever d’office l’irrecevabilité des demandes (…), la cour d’appel a violé les textes susvisés. »

L’enseignement est pratique. Devant la juridiction du fond, le moyen tiré du défaut de qualité à agir est une fin de non-recevoir d’ordre public, susceptible d’être relevée d’office. L’associé qui veut faire trancher la contribution aux pertes après une liquidation judiciaire doit s’adresser au liquidateur ou, si celui-ci s’abstient, agir en désignation d’un mandataire ad hoc. Cass. com., 3 mai 2018, n° 15-20.348Art. L. 641-9 C. com.

La liquidation de la société créée de fait suit les règles applicables à la société en participation. Le liquidateur amiable, désigné d’un commun accord ou à défaut par le juge, recense les actifs (stocks, fonds de commerce, créances clients, immeubles affectés à l’activité commune), apure les dettes envers les tiers et établit les comptes entre les associés. Les comptes courants d’apport sont remboursés en priorité ; le solde, boni ou mali, est partagé selon les conventions ou, à défaut, au prorata des apports (article 1844-1 du Code civil). Pour les immeubles indivis affectés à l’activité, une indemnité d’occupation peut être due par celui qui en a conservé la jouissance exclusive après la rupture. Art. 1844-1 C. civ.Art. 1872 C. civ.

Avant même l’introduction de l’action au fond, la partie qui revendique la qualité d’associé de fait peut solliciter une mesure d’instruction in futurum sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile. Le juge des requêtes ou des référés ordonne la production de relevés bancaires, l’audition de tiers, l’expertise du fonds de commerce ou la communication forcée de la comptabilité. Cette voie est précieuse lorsque les pièces utiles sont détenues exclusivement par celui qui conteste la société. Le motif légitime se déduit de la vraisemblance des apports et de l’antériorité d’une activité commune. Art. 145 CPC

La société créée de fait suppose des personnes qui n’ont jamais cherché à constituer une société et se sont conduites comme des associés sans formalisme. La société de fait désigne une société constituée mais entachée d’une cause de nullité : elle a connu un commencement d’organisation juridique. Les régimes se rapprochent en pratique, mais l’origine du lien sociétaire diffère.

Non. La Cour de cassation rappelle de manière constante que la vie commune et la participation aux charges du ménage ne suffisent pas à établir l’affectio societatis. Le concubin qui revendique la qualité d’associé de fait doit démontrer des apports affectés à une entreprise commune et une volonté active de collaborer à cette entreprise sur un pied d’égalité, distincte du soutien affectif et matériel propre à la vie de couple.

Le tribunal judiciaire est compétent pour les activités civiles (gestion d’un patrimoine, exploitation agricole, profession libérale). Le tribunal de commerce est compétent lorsque l’activité commune était de nature commerciale (commerce, restauration, prestation de services à but lucratif). En cas de pluralité d’activités, la juridiction est déterminée par l’objet principal.

Cinq ans à compter du jour où le demandeur a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer l’action (article 2224 du Code civil). Le point de départ est généralement fixé à la rupture du couple, à la cessation de l’activité commune ou à la révélation de l’existence d’un patrimoine séparé constitué pendant la collaboration.

La notification adressée à tous les associés, dès lors qu’elle est de bonne foi et non faite à contretemps, met fin à la société créée de fait. Une phase de liquidation s’ouvre : les actifs sont recensés, les dettes envers les tiers sont apurées, puis le boni ou le mali est réparti entre les anciens associés (Cass. com., 10 avril 2019, n° 17-28.834). À défaut d’accord amiable, le tribunal désigne un liquidateur.

Oui, lorsque l’activité commune est commerciale et que les conditions de la procédure collective sont remplies. Dans ce cas, le liquidateur judiciaire dispose d’un monopole pour agir en fixation de la contribution des associés aux pertes sociales (Cass. com., 3 mai 2018, n° 15-20.348). Les associés cherchant à régler entre eux la contribution aux pertes doivent passer par lui ou solliciter un mandataire ad hoc.