Une caissière soustrait 120 720 euros sur huit ans dans le distributeur de billets confié à son approvisionnement. La société ignore les prélèvements jusqu’à l’audit comptable préalable à une opération de cession. L’acquéreur découvre la perte, exige un ajustement de prix, conteste l’évaluation et invoque la garantie d’actif et de passif. Le dirigeant est mis en cause pour défaut de surveillance.

Cette séquence se reproduit dans tous les secteurs. Distribution. Hôtellerie. Logistique. Services informatiques. Le vol par un salarié n’est jamais un simple incident pénal. Il est un risque patrimonial pour la société, un risque de réclamation pour le dirigeant, un risque de minoration de prix lors d’une cession et un risque assurantiel pour la garantie multirisque entreprise. L’analyse pénale fait l’objet d’une étude dédiée publiée sur le site du cabinet. Le présent article aborde la dimension corporate, plus rarement traitée, mais essentielle pour le dirigeant et pour l’avocat d’affaires qui prépare une opération.

I. La cartographie des passifs sociaux dormants liés au vol interne

A. Les pertes non comptabilisées et leur traitement comptable

Le vol commis par un salarié génère, par nature, une perte comptable. Selon le mode opératoire, cette perte s’inscrit dans la démarque inconnue, dans la perte sur stock, dans le déficit de caisse ou dans la perte sur immobilisations. Aucun de ces postes ne traduit, à lui seul, l’origine frauduleuse de la perte. L’évaluation des risques par l’acquéreur se heurte donc à un constat partiel.

La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 23 novembre 2023 sur le site de l’aéroport, mentionne « un courriel collectif envoyé le 6 mai 2019 par M. [K] à l’équipe pour déplorer les disparitions dans un bureau qui devrait normalement être systématiquement fermé » et fait état d’un volume de pertes inhabituel découvert au retour de vacances d’un cadre. La récurrence des pertes constitue, en elle-même, un indice de défaillance des dispositifs internes de contrôle.

Pour le dirigeant, cette accumulation de pertes est une bombe à retardement. La société continue d’exploiter, mais perd de la valeur. Lorsque les pertes excèdent un certain seuil, elles peuvent compromettre le résultat de l’exercice, justifier une provision pour litiges ou pour pertes attendues, et révéler une faille du contrôle interne. C’est dans le cadre des opérations de cession ou d’investissement que cette faille devient visible.

B. La détection des fraudes lors de la due diligence

L’audit comptable et l’audit juridique de pré-acquisition révèlent les fraudes dormantes. L’examen des écarts d’inventaire, des avoirs clients suspects, des notes de frais non justifiées, des achats sans contrepartie, des virements à des bénéficiaires inconnus constitue une routine de la due diligence juridique d’acquisition. Lorsque l’auditeur découvre une fraude commise par un salarié, plusieurs questions surgissent immédiatement.

La fraude a-t-elle été chiffrée intégralement ? La période sur laquelle elle s’étend est-elle prescrite, ou la société peut-elle encore exercer un recours contre l’auteur et contre ses complices éventuels ? La société a-t-elle déposé plainte, et la procédure pénale est-elle en cours ? Le salarié a-t-il été licencié dans les formes, ou la procédure prud’homale risque-t-elle de neutraliser une partie de la défense pénale ? La compagnie d’assurance a-t-elle été informée, et la garantie multirisque entreprise indemnise-t-elle ce type de pertes ?

La chambre criminelle a, dans un arrêt remarqué du 25 juin 2025, jugé que « des informations transmises dans le cadre d’un audit de pré-acquisition (« due diligence ») peuvent constituer un bien immatériel susceptible de détournement et donc d’un abus de confiance au sens de l’article 314-1 du code pénal »¹. La protection pénale s’étend ainsi aux données stratégiques échangées dans le cadre de la cession. La conséquence pratique est double. Le cédant peut engager des poursuites pénales contre un candidat acquéreur qui détournerait les informations transmises. Et l’acquéreur dispose d’un fondement supplémentaire pour engager la responsabilité du cédant qui aurait dissimulé l’existence de fraudes internes.

II. La garantie d’actif et de passif et la responsabilité civile du dirigeant

A. La rédaction de la garantie d’actif et de passif

La garantie d’actif et de passif est un instrument contractuel négocié entre cédant et acquéreur. Elle prévoit le mécanisme de réclamation lorsqu’un passif non révélé apparaît postérieurement à la cession ou lorsque la valeur d’un actif déclaré se révèle inférieure à celle annoncée. Les fraudes commises par les salariés et restées impayées sont précisément le type de risque que cette garantie couvre.

La rédaction de la clause appelle quelques précautions. La fraude est-elle limitée aux faits constatés avant la cession ou couvre-t-elle également les faits commis avant la cession mais découverts après ? Le seuil de déclenchement est-il franchi par cumul de plusieurs fraudes ou faut-il qu’une fraude unique dépasse le seuil ? La couverture inclut-elle les frais d’enquête interne, les honoraires d’avocat pénal, les frais de procédure prud’homale liée au licenciement consécutif au vol ? Le mécanisme de plafond et de franchise est-il adapté à la fréquence anticipée des fraudes dans le secteur d’activité de la cible ?

La pratique du cabinet en matière de rédaction de garantie d’actif et de passif intègre désormais une clause spécifique aux fraudes salariées dans les secteurs à risque élevé. Distribution alimentaire. Hôtellerie-restauration. Transport et logistique. Vente au détail. La fréquence statistique des fraudes y dépasse le seuil de matérialité, et la couverture standard se révèle souvent insuffisante.

B. La responsabilité civile du dirigeant

L’article L. 225-251 du Code de commerce engage la responsabilité du dirigeant à l’égard de la société et des tiers pour les fautes commises dans sa gestion. L’absence ou l’insuffisance de dispositifs de contrôle interne, lorsqu’elle permet la commission ou la perpétuation d’une fraude salariée, peut constituer une telle faute. La société, l’acquéreur, voire un actionnaire minoritaire peuvent rechercher la responsabilité personnelle du dirigeant.

L’action sociale ut singuli, exercée par un actionnaire au nom de la société, est une menace particulière dans les sociétés où le dirigeant détient une minorité du capital ou dans celles où l’acquéreur, devenu actionnaire majoritaire, déclenche l’action après la cession pour récupérer la valeur perdue. La défense du dirigeant repose sur la démonstration d’une diligence raisonnable. Mise en place de procédures de contrôle. Audit interne périodique. Formation des managers à la détection des fraudes. Réaction immédiate aux signaux d’alerte. Dépôt de plainte dans les délais. Notre cabinet présente, dans son analyse de la responsabilité civile du dirigeant, les arguments mobilisables face à une action en réparation.

C. L’assurance responsabilité civile des mandataires sociaux

L’assurance responsabilité civile des mandataires sociaux couvre, en principe, les conséquences pécuniaires d’une mise en cause du dirigeant pour faute de gestion. Cette couverture connaît toutefois des limites. L’article L. 113-1 du Code des assurances exclut la garantie en cas de faute intentionnelle ou dolosive. Le dirigeant qui a participé activement à la fraude est, par hypothèse, exclu de la garantie. Le dirigeant qui a seulement toléré la fraude par défaut de surveillance reste, en principe, couvert.

La frontière entre la connivence et la simple négligence est l’objet d’un contentieux dense. La compagnie d’assurance qui suspecte une participation active du dirigeant à la fraude refuse fréquemment la prise en charge, contraignant le dirigeant à un contentieux civil pour faire reconnaître la garantie. La défense du dirigeant face à l’assureur emprunte au droit pénal et au droit des contrats. Elle suppose la production des éléments objectifs démontrant la mise en place d’un contrôle interne, l’absence de bénéfice personnel et la réaction rapide aux signaux d’alerte.

III. La stratégie procédurale du dirigeant face à la fraude découverte

A. La séquence des actions à conduire

Lorsque la fraude est découverte, le dirigeant doit conduire une séquence d’actions coordonnées dans des délais brefs. La première étape est la sécurisation des preuves. Inventaire physique. Sauvegarde des données informatiques. Recueil des témoignages. Identification du périmètre exact de la fraude. La chambre criminelle a expressément reconnu que « l’employeur, qui a connaissance de faits répréhensibles, susceptibles d’être disciplinairement sanctionnés, peut procéder à une enquête interne et recueillir les explications de ses salariés »². Cette faculté doit être exercée en respectant les règles du droit du travail et en évitant toute pression susceptible de qualifier une détention arbitraire.

La deuxième étape est la décision de la sanction disciplinaire. La mise à pied conservatoire suspend immédiatement le contrat de travail. La convocation à l’entretien préalable, dans le respect des articles L. 1232-2 et L. 1232-3 du Code du travail, prépare le licenciement. La prescription disciplinaire de deux mois, posée par l’article L. 1332-4 du Code du travail, court à compter du jour où l’employeur a eu connaissance du fait fautif. Le dépôt de plainte pénale dans ce délai suspend la prescription.

La troisième étape est la décision de l’action pénale. Plainte simple. Plainte avec constitution de partie civile. Action civile devant la juridiction pénale. Citation directe. Chaque voie présente des avantages et des contraintes. La citation directe permet une saisine rapide du tribunal correctionnel sans passer par le parquet, mais elle suppose la maîtrise complète du dossier probatoire. La plainte avec constitution de partie civile garantit l’ouverture d’une information judiciaire mais entraîne le versement d’une consignation et un délai d’instruction qui peut dépasser deux ans.

B. La coordination avec les organes sociaux et la communication

La fraude commise par un salarié peut, lorsqu’elle est de grande ampleur ou lorsqu’elle implique un cadre dirigeant, devoir être portée à la connaissance du conseil d’administration ou de l’assemblée générale. Le dirigeant doit anticiper la communication interne et externe. La révélation de la fraude lors de l’arrêté des comptes annuels, lors de la consolidation, ou lors d’une opération de cession est inévitable. Mieux vaut la maîtriser que la subir.

La communication aux organes sociaux suppose un rapport circonstancié sur les faits, sur le périmètre de la fraude, sur les mesures correctrices engagées, sur l’évaluation provisoire de l’impact financier. La communication externe est plus délicate. Les obligations d’information du marché financier, pour les sociétés cotées, peuvent imposer la publication d’une information privilégiée. Pour les sociétés non cotées, la communication aux partenaires bancaires, aux principaux fournisseurs et aux principaux clients doit être calibrée pour préserver la relation commerciale sans dissimuler la situation.

C. L’articulation avec l’opération de cession en cours

Lorsque la fraude est découverte au cours d’une due diligence pré-cession, la séquence change radicalement. L’acquéreur exige immédiatement une révision du prix ou la résolution de l’opération. Le cédant doit choisir entre la divulgation complète, le mécanisme de declaration et garantie élargi, ou la suspension de l’opération.

Trois options coexistent en pratique. La première est la révision du prix à la baisse, assortie d’une clause de garantie d’actif et de passif renforcée couvrant les fraudes éventuelles encore non identifiées. La deuxième est la mise en place d’un séquestre sur une fraction du prix de cession, libéré au terme de la procédure pénale et de l’évaluation définitive du préjudice. La troisième est la résolution de l’opération, accompagnée d’une indemnisation du candidat acquéreur pour les frais engagés dans la due diligence.

La pratique du cabinet en matière de droit des affaires intègre, dans tous les dossiers de cession significative, une vérification systématique de l’historique des fraudes salariées et une rédaction des garanties contractuelles adaptée au profil de risque de la cible. Cette diligence est aujourd’hui une norme dans les opérations de mid-market et son absence peut, à elle seule, engager la responsabilité du conseil juridique de la partie qui n’y aurait pas procédé.

IV. Conclusion

Le vol commis par un salarié dans l’entreprise n’est jamais un simple fait divers. Il est un risque pénal pour l’auteur, un risque patrimonial pour la société, un risque de mise en cause personnelle pour le dirigeant, un risque de minoration de prix lors d’une cession, un risque assurantiel pour la garantie de responsabilité. La coordination entre la défense pénale, la défense prud’homale, la défense civile et la défense corporate est, à chacune de ces étapes, la condition de la préservation de la valeur. L’avocat qui intervient en amont, dès la détection de la fraude, est mieux placé pour piloter cette coordination que celui qui découvre le dossier au moment de la cession.

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