L’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 a refondu le titre IV du livre IV du Code de commerce et substitué à l’ancien article L. 442-6 trois pratiques restrictives principales codifiées à l’article L. 442-1. Le 1° vise l’avantage : « engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l’exécution d’un contrat, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services d’obtenir ou de tenter d’obtenir de l’autre partie un avantage ne correspondant à aucune contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie consentie ».

La pratique se caractérise par trois éléments. D’abord, un avantage : ristourne, remise de fin d’année, participation aux frais de référencement, financement d’opérations promotionnelles, ouverture d’un nouveau magasin, prise en charge de coût de packaging ou de logistique. Ensuite, soit l’absence totale de contrepartie, soit une contrepartie manifestement disproportionnée. Enfin, une obtention ou une tentative d’obtention de cet avantage, ce qui couvre la stipulation même de la clause litigieuse avant toute exécution. C. com., art. L. 442-1 I 1°. C. com., art. L. 442-1 I 1°

Le 2° de l’article L. 442-1 I sanctionne « le fait de soumettre ou de tenter de soumettre l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». La distinction est opérante : le 1° vise un avantage isolé, ponctuel, chiffrable, sans contrepartie ou avec une contrepartie disproportionnée ; le 2° vise un déséquilibre structurel des droits et obligations, qui s’apprécie globalement sur l’ensemble du contrat.

La Cour de cassation rappelle que le déséquilibre significatif s’apprécie de manière concrète et globale sur l’ensemble du contrat, et non clause par clause prise isolément (Cass. com., 3 mars 2015, n° 13-27.525, Bull.). En pratique, les deux griefs sont fréquemment cumulés : le fournisseur invoque le 1° pour les factures de coopération commerciale sans contrepartie, et le 2° pour les clauses de pénalités automatiques, de retenue à la source, de réfaction de prix ou de retour de marchandises imposées par un document pré-rédigé. C. com., art. L. 442-1 I 2°. C. com., art. L. 442-1 I 1° et 2°

La soumission ou tentative de soumission est le premier élément constitutif des pratiques restrictives prévues par l’article L. 442-1 I. La Cour de cassation, par un arrêt publié au Bulletin du 20 novembre 2019, a précisé que cette soumission implique de démontrer l’absence de négociation effective des clauses incriminées :

« La soumission ou la tentative de soumission d’un fournisseur ou partenaire commercial, premier élément constitutif de la pratique de déséquilibre significatif, implique de démontrer l’absence de négociation effective des clauses incriminées et que, si la structure d’ensemble du marché de la grande distribution peut constituer un indice de l’existence d’un rapport de force déséquilibré, se prêtant difficilement à des négociations véritables entre distributeurs et fournisseurs, ce seul élément ne peut suffire et doit être complété par d’autres indices établissant l’absence de négociation effective. » (Cass. com., 20 novembre 2019, n° 18-12.823, publié au Bulletin)

La preuve se construit par la production des contrats pré-rédigés signés par une pluralité de fournisseurs, la démonstration que les clauses litigieuses constituent une composante intangible des conventions, l’absence de marques de négociation effective sur ces clauses précises, la qualification de PME ou de TPE des fournisseurs concernés et la chronologie des échanges précontractuels. Cass. com., 20 nov. 2019, n° 18-12.823, B. Cass. com., 20 nov. 2019, n° 18-12.823, B

L’article L. 442-4 du Code de commerce ouvre une action devant la juridiction civile ou commerciale à toute personne justifiant d’un intérêt, au ministère public, au ministre chargé de l’économie ou au président de l’Autorité de la concurrence. Le juge peut prononcer la nullité des clauses illicites, ordonner la cessation des pratiques, prononcer la répétition de l’indu, allouer des dommages-intérêts et infliger une amende civile.

Le montant de l’amende civile est porté au plus élevé des trois plafonds suivants : cinq millions d’euros, le triple du montant des avantages indûment perçus ou obtenus, ou 5 % du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France par l’auteur des pratiques lors du dernier exercice clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Ce dernier seuil, introduit par la loi EGalim de 2018 et conservé par l’ordonnance de 2019, transforme le contentieux : pour les grands distributeurs, l’exposition se chiffre désormais en dizaines de millions d’euros. C. com., art. L. 442-4. C. com., art. L. 442-4 I

L’article L. 442-3 du Code de commerce confie le contentieux des pratiques restrictives à des juridictions spécialisées dont la liste est fixée par l’article D. 442-3. Huit tribunaux de première instance sont compétents : Marseille, Bordeaux, Lille, Fort-de-France, Lyon, Nancy, Paris et Rennes. La cour d’appel de Paris, pôle 5 chambre 4, est seule compétente pour connaître des recours contre les décisions rendues sur ce fondement, quelle que soit la juridiction du premier degré.

La méconnaissance de cette compétence d’attribution est sanctionnée par une fin de non-recevoir d’ordre public, soulevable d’office par le juge. La saisine d’une juridiction non spécialisée n’est pas susceptible de régularisation par renvoi : la demande est irrecevable. La compétence territoriale, au sein des huit juridictions, suit les règles de droit commun lorsque le défendeur est domicilié en France. C. com., art. D. 442-3. C. com., art. L. 442-3 et D. 442-3

La Cour de cassation, dans l’affaire Espas / Casino du 3 mars 2021, a validé l’analyse facture par facture : une facture qui se borne à indiquer qu’elle est établie en exécution d’un accord commercial et qui reproduit des rubriques rédigées en termes très généraux (« Optimisation marketing », « Optimisation de la diffusion », « Optimisation de la logistique », « Optimisation administrative »), sans mentionner la prestation servie ni la date précise de réalisation, ne caractérise aucune contrepartie effective.

« En l’état de ces constatations et appréciations souveraines des éléments de preuve versés aux débats, faisant ressortir que les sociétés EMC et Casino n’établissaient pas, comme il leur incombait, avoir effectivement accompli des services se distinguant des obligations devant être assumées dans le cadre des opérations d’achat et de vente, la cour d’appel, qui n’a pas méconnu la volonté des parties telle qu’elle avait été exprimée dans l’accord commercial litigieux, a pu statuer comme elle a fait. » (Cass. com., 3 mars 2021, n° 19-13.533)

La conséquence pratique : la charge de la preuve de la contrepartie pèse sur le distributeur. Au stade de la défense, le fournisseur produit chaque facture, exige la documentation correspondante (planogrammes, catalogues, mises en avant, attestations), et démontre l’absence de plus-value par rapport aux obligations résultant déjà des conditions générales de vente. Cass. com., 3 mars 2021, n° 19-13.533. Cass. com., 3 mars 2021, n° 19-13.533

La structure du marché de la grande distribution ne suffit pas. La chambre commerciale exige un faisceau d’indices complétant cette donnée structurelle. Les indices opérants sont : la pré-rédaction des stipulations litigieuses par le distributeur, l’identité parfaite de ces clauses dans plusieurs conventions signées avec différents fournisseurs, l’absence de trace de négociation effective sur ces clauses précises, le caractère intangible de leur libellé, la qualité de PME ou TPE des fournisseurs, l’absence de marge de manœuvre constatée entre deux exercices successifs.

À l’inverse, la défense du distributeur s’organise en démontrant que les fournisseurs ne sont pas des PME ou TPE, que certains ont pu négocier des clauses (même non litigieuses) du même contrat, qu’un fournisseur a fait le choix conscient de ne pas dénoncer une clause finalement non appliquée, ou que les conditions ont effectivement évolué dans le temps en faveur du fournisseur. La Cour de cassation, dans l’arrêt ITM Alimentaire International du 20 novembre 2019, a validé cette approche défensive (Cass. com., 20 nov. 2019, n° 18-12.823, Bull.). Cass. com., 20 nov. 2019, n° 18-12.823, B

La restitution porte sur l’intégralité des sommes versées au titre de l’avantage indu, sans abattement pour ancienneté et dans la limite de la prescription quinquennale de l’article L. 110-4 du Code de commerce. Les intérêts au taux légal courent à compter de la première mise en demeure, ou à défaut de la date de chaque versement.

L’amende civile est calculée sur le plus élevé des trois plafonds. Pour un grand distributeur réalisant 30 milliards d’euros de chiffre d’affaires HT en France, le seuil de 5 % atteint 1,5 milliard d’euros. Le juge module ensuite l’amende effectivement prononcée en fonction de la gravité, de l’ampleur de la pratique, de sa réitération et de la capacité contributive de l’auteur. Les premiers mois d’application du nouveau plafond ont vu les juridictions spécialisées prononcer des amendes en dizaines de millions d’euros dans des affaires concernant les centrales d’achat européennes des grandes enseignes. C. com., art. L. 442-4. C. com., art. L. 442-4 I, 3°

Le fournisseur peut agir directement contre le distributeur : la nullité des clauses, la restitution des sommes indûment versées et les dommages-intérêts lui profitent personnellement. Le ministre chargé de l’économie, sur le fondement de l’article L. 442-4 I, dispose d’une action autonome de défense de l’ordre public économique : il peut demander la cessation des pratiques, la nullité des clauses (avec, dans ce cas, information préalable des parties au contrat) et l’amende civile, dont le produit revient à l’État.

La Cour de cassation a précisé en 2015 que l’action du ministre, lorsqu’elle ne tend plus à la nullité des conventions mais seulement à la cessation des pratiques et à l’amende civile, n’exige pas l’information préalable des parties : « Il résulte de la réserve d’interprétation émise par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2011-126 QPC du 13 mai 2011 que c’est seulement lorsque l’action engagée par l’autorité publique tend à la nullité des conventions illicites, à la restitution des sommes indûment perçues et à la réparation des préjudices que ces pratiques ont causés que les parties au contrat doivent en être informées » (Cass. com., 3 mars 2015, n° 13-27.525, Bull.). Cass. com., 3 mars 2015, n° 13-27.525, B

La DGCCRF recueille fréquemment les déclarations des fournisseurs sous couvert d’anonymat. Dans l’arrêt GE Energy Products France du 11 mai 2022, la chambre commerciale a jugé, sur le fondement de l’article 6 § 1 et § 3 de la Convention européenne des droits de l’homme, que le juge ne peut fonder sa décision uniquement ou de manière déterminante sur des déclarations anonymes pour caractériser la soumission exigée par l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce (devenu L. 442-1 I 2°).

La défense exigera la production des pièces non anonymisées ou, à défaut, l’écartement des éléments fondés exclusivement sur ces déclarations. La preuve de la soumission devra reposer sur des indices objectifs : pré-rédaction des clauses, identité de leur libellé dans plusieurs contrats, absence de marques de négociation sur ces clauses précises. Cass. com., 11 mai 2022, n° 19-22.242, B. Cass. com., 11 mai 2022, n° 19-22.242, B

La Cour de cassation a qualifié, par son arrêt Expedia du 8 juillet 2020 publié au Bulletin, les dispositions de l’article L. 442-6 I 2° du Code de commerce (devenu L. 442-1 I 2°) de lois de police au sens du règlement Rome I et du règlement Rome II. Le juge français saisi de l’action doit donc les appliquer d’office, indépendamment de la loi normalement applicable au contrat selon les règles de conflit.

Le rattachement au territoire français est caractérisé dès lors que les prestataires signataires des contrats litigieux sont situés sur le territoire français. La portée pratique est considérable : les plateformes internationales, les centrales d’achat européennes et les sociétés étrangères contractant avec des fournisseurs ou hôteliers français ne peuvent se prévaloir d’une clause de loi applicable étrangère pour échapper à l’article L. 442-1. La même logique s’étend à la qualification du 1°, dont la finalité protectrice est identique à celle du 2°. Cass. com., 8 juill. 2020, n° 17-31.536, B. Cass. com., 8 juill. 2020, n° 17-31.536, B

L’action en restitution se prescrit par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer (article 2224 du Code civil et article L. 110-4 du Code de commerce). La Cour de cassation rappelle que les actions en annulation des contrats de coopération commerciale fondées sur la nullité d’ordre public sont soumises à cette prescription quinquennale (Cass. com., 4 mars 2020, n° 17-17.148).

Le fournisseur doit donc conserver les factures, accords commerciaux, conventions uniques annuelles, plans d’affaires, comptes-rendus de négociation et échanges avec la centrale d’achat sur l’ensemble de la période. La pratique recommandée est une conservation de huit ans pour tenir compte des éventuelles suspensions et interruptions de prescription. La mise en demeure suspend la prescription dès sa réception, et la saisine du juge l’interrompt. La stratégie consiste à formuler une mise en demeure circonstanciée et chiffrée avant tout dépôt d’assignation, afin de figer la prescription sur l’intégralité des sommes réclamées. C. civ., art. 2224 ; C. com., art. L. 110-4