Fusion-acquisition et cession de droits sociaux : garantie de passif, dol du cédant et fixation du prix — jurisprudence récente de la chambre commerciale

Les opérations de fusion-acquisition et de cession de droits sociaux constituent des enjeux majeurs du droit des affaires contemporain. La complexité de ces transactions réside dans la multitude de droits et d’obligations qui pèsent sur les parties, notamment le cédant et l’acquéreur. La jurisprudence récente de la Chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé plusieurs aspects essentiels de ces opérations, particulièrement concernant la protection de l’acquéreur, la fixation du prix et les mécanismes de transmission du patrimoine lors d’une fusion.

Depuis 2024, plusieurs décisions de la Chambre commerciale ont établi ou confirmé des principes fondamentaux. Ces décisions couvrent des domaines variés : l’étendue de l’obligation d’information du cédant, le mécanisme des clauses de garantie de passif, la détermination judicaire du prix de cession, et les effets procéduraux d’une fusion-absorption en cours d’instance. L’objet de cette étude consiste à exposer ces principes jurisprudentiels dans leur contexte législatif et à en montrer l’application pratique pour les praticiens du droit des affaires.

Trois axes structurent cette analyse. Le premier examine la protection de l’acquéreur, notamment par les clauses de garantie et par les règles relatives au dol du cédant. Le second traite de la fixation du prix et des contentieux qui en résultent, en particulier le rôle de l’expert et du juge. Le troisième aborde les spécificités des opérations de fusion-absorption, notamment la transmission universelle du patrimoine et ses effets procéduraux.

I. La protection de l’acquéreur : garantie de passif et obligation d’information du cédant

A. La clause de garantie d’actif et de passif : mécanisme et conditions de mise en oeuvre

La garantie de passif constitue l’une des clauses essentielles dans tout contrat de cession de droits sociaux. Son rôle consiste à protéger l’acquéreur en cas de découverte, après la cession, de passifs non révélés ou sous-estimés. Le droit positif, avant même la jurisprudence récente, avait établi que cette protection ne s’étendait pas à la viabilité économique d’une filiale déficitaire, mais seulement aux dettes et obligations existantes à la date de signature.

La Cour de cassation a affirmé dans une décision du 7 mai 2025 que « sauf cas de fraude, une société, lorsqu’elle cède les titres qu’elle détient dans une filiale exerçant une activité déficitaire, n’a pas l’obligation de s’assurer, avant la cession, que le cessionnaire dispose d’un projet de reprise garantissant la viabilité économique et financière de cette filiale » [1]. Cette formulation précise distingue clairement deux hypothèses. D’une part, le cédant ne peut être tenu responsable de la défaillance économique future de la société cédée, hormis en cas de fraude caractérisée. D’autre part, la dissimulation intentionnelle de dettes ou de passifs existants relève d’une autre logique juridique, celle du dol, qui sera examinée infra.

Cette distinction revêt une importance pratique considérable pour les acquéreurs. Lors d’une cession de filiale, l’acheteur ne peut se fier à la seule garantie de passif pour espérer que le cédant assure la viabilité future de l’entreprise cédée. L’acquéreur doit lui-même effectuer les diligences appropriées pour évaluer le potentiel économique de la cible. La garantie de passif ne couvre donc que les dettes existantes, pas la viabilité prospective.

Sur le plan des conditions de mise en oeuvre, la clause de garantie de passif suppose généralement un seuil de déclenchement, une période de garantie et un plafond de responsabilité. La jurisprudence a admis depuis longtemps que ces éléments relèvent de l’autonomie contractuelle des parties. Cependant, le juge demeure compétent pour interpréter ces clauses en cas de litige sur leur application, notamment pour déterminer si un passif tombant sous le coup de la garantie s’étend au-delà de la date de signature ou s’il était connu du cédant.

Le mécanisme de la garantie suppose également que l’acquéreur apporte la preuve de l’existence du passif non garanti et du préjudice qu’il en subit. Cette charge de preuve appartient à celui qui invoque la garantie. En cas de litige sur le montant du préjudice, les parties devront établir la réalité et l’étendue du passif découvert après la cession.

B. Le dol du cédant : la dissimulation intentionnelle d’informations déterminantes

Le dol se définit comme une dissimulation intentionnelle d’informations essentielles, déterminantes pour la conclusion du contrat. L’article 1137 du code civil dispose que « l’erreur n’est une cause de nullité de la convention que si elle porte sur la substance même de la chose qui en est l’objet ». Cette disposition s’accompagne d’une jurisprudence construisant progressivement la notion de dol dans le contexte des cessions de droits sociaux.

Une décision récente de la Cour d’appel de Bordeaux du 25 mars 2026 apporte des clarifications majeures sur la caractérisation du dol. La cour a énoncé que « la réticence dolosive rend l’erreur toujours excusable ». Cette formule résout une tension ancienne du droit : l’erreur ordinaire ne justifie pas l’annulation du contrat, sauf si elle porte sur la substance de la chose ; en revanche, lorsque l’erreur résulte d’une dissimulation intentionnelle du cédant, elle devient excusable et justifie donc l’annulation [2].

La cour d’appel a relevé dans cette affaire plusieurs éléments constitutifs du dol : une dissimulation des produits constatés d’avance (l’écart entre 265 939 euros constatés en comptabilité et 146 000 euros révélés aux acheteurs), la fausse déclaration d’un fonds de commerce d’un montant de 114 405 euros, une modification des comptes de 2021 cachant des anomalies, et l’occultation d’une cessation des paiements ainsi que d’un litige prud’homal majeur. Ces dissimulations « rendaient précisément impossible la détection des anomalies », ce qui a consolidé la qualification de dol. Le cédant ne s’était pas simplement trompé ; il avait sciemment caché des informations déterminantes.

Cette jurisprudence illustre un principe fondamental : le dol suppose un élément intentionnel. Le cédant doit avoir agi en connaissance de cause, sachant que l’acquéreur ignorait les informations dissimulées. L’absence de divulgation, si elle est délibérée, caractérise le dol. Il ne suffit pas que le cédant soit maladroit dans la présentation des comptes ou incomplet dans les déclarations ; il faut qu’il ait volontairement celé des éléments importants.

Les conséquences du dol sont graves. La Cour d’appel de Bordeaux a ordonné la nullité de la cession, la restitution du prix (200 000 euros), le versement de dommages-intérêts pour préjudice économique (146 536,14 euros) et une indemnité pour préjudice moral (5 000 euros). Cette multiplicité de remèdes souligne l’ampleur de la sanction. L’annulation prive le cédant des avantages de la cession ; la restitution du prix prive l’acquéreur de l’intérêt de la vente ; les dommages-intérêts compensent les pertes économiques réelles. L’indemnité morale reconnaît les préjudices immatériels.

Il convient de noter que la charge de la preuve du dol incombe à celui qui l’invoque, généralement l’acquéreur ou ses ayants droit. Cette charge s’avère souvent difficile à satisfaire, car elle exige d’établir l’intention délictueuse du cédant, ce qui suppose des preuves de conscience d’agir mal. Les documents comptables, les correspondances, les témoignages deviennent dès lors essentiels pour établir que le cédant ne s’était pas simplement mépris, mais avait sciemment caché des informations.

La due diligence juridique effectuée par l’acquéreur avant la signature du contrat ne dispense pas le cédant de son obligation de loyauté. Même si l’acquéreur effectue des vérifications, le cédant ne peut délibérément orienter ces vérifications vers des conclusions erronées ou les contrecarrer par des dissimulations actives. Le devoir d’information du cédant s’impose indépendamment des diligences de l’acquéreur.

II. La fixation du prix de cession des droits sociaux et ses contentieux

A. Le rôle de l’expert et du juge dans la détermination de la valeur (article 1843-4 du code civil)

La détermination du prix de cession des droits sociaux soulève des questions complexes, notamment lorsque les parties ont prévu un mécanisme d’expertise pour en évaluer la valeur. L’article 1843-4 du code civil, modifié par la loi du 19 février 2007, confère à l’expert un rôle central dans cette détermination, tout en préservant le pouvoir de contrôle du juge.

Une décision du 17 janvier 2024 a précisé l’articulation entre le rôle de l’expert et celui du juge. La Cour de cassation a énoncé que « si l’expert est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur des droits sociaux prévues par toute convention liant les parties, il incombe au juge d’interpréter, s’il y a lieu, la commune intention des parties à la convention » [3]. Cette formulation redessine les compétences respectives. L’expert exerce son activité technico-économique selon les critères que les parties ont eux-mêmes définis. Le juge intervient en amont pour déterminer le sens que les parties ont voulu donner à ces critères.

La jurisprudence a encore progressé en admettant une procédure intermédiaire d’un grand intérêt pratique. Selon la décision de janvier 2024, « l’expert peut, afin de ne pas retarder le cours de ses opérations, retenir différentes évaluations correspondant aux interprétations de la convention respectivement revendiquées par les parties, à charge pour le juge, après avoir procédé à la recherche nécessaire de la commune intention des parties, d’appliquer l’évaluation correspondante, laquelle s’impose alors à lui » [3]. Cet énoncé permet à l’expert de présenter plusieurs scénarios d’évaluation, chacun correspondant à une interprétation plausible de la convention. Le juge choisit ensuite l’interprétation correcte et applique l’évaluation qui y correspond.

Cette articulation présente des avantages manifestes. D’abord, elle évite que l’expert ne soit paralysé par une controverse herméneutique ; il calcule les différentes valeurs possibles sans préjuger de l’interprétation retenue. Ensuite, elle préserve le contrôle judiciaire sur la signification des conventions contractuelles, domaine qui reste réservé au juge. Enfin, elle raccourcit les délais en concentrant les calculs de l’expert sur des hypothèses définies, plutôt que de le laisser attendre une interprétation judiciaire avant de commencer ses travaux.

Sur le plan pratique, le recours à cet article 1843-4 suppose que les parties aient convenu de recourir à un expert pour la détermination du prix. À défaut d’une telle clause, c’est au juge seul que revient la détermination du prix, s’il y a désaccord. La clause d’expertise peut prévoir divers critères : la valeur comptable, le multiple de bénéfice, la valeur de rendement, ou tout autre critère approprié à la nature de l’entreprise cédée.

Les défis pratiques de cette détermination ne sont pas négligeables. L’expert doit accéder à toute l’information comptable et financière pertinente. Les parties, en particulier le cédant, doivent communiquer les documents nécessaires à l’expertise. Un refus de communication peut justifier une valorisation fondée sur une estimation prudentielle favorable à l’acquéreur ou, en cas de contentieux, le juge peut en tenir compte pour interpréter les mauvaises intentions du cédant.

L’indépendance et l’impartialité de l’expert demeurent des conditions essentielles. Un expert ayant un lien d’intérêt avec l’une des parties pourrait voir son rapport attaqué. La procédure de sélection de l’expert, si elle est définie dans le contrat, doit être respectée. En l’absence de dispositions contractuelles sur ce point, c’est généralement au juge de désigner l’expert, ou aux parties de s’accorder rapidement sur une nomination conjointe.

B. L’obligation du cédant en cas de cession de filiale déficitaire

La situation particulière de la cession d’une filiale présentant des déficits cumulés soulève la question de l’étendue des obligations du cédant. La jurisprudence de 2025 a levé une incertitude sur ce point en affirmant que le cédant n’a pas l’obligation d’assurer la viabilité économique future d’une filiale déficitaire, sauf en cas de fraude caractérisée [1].

Cette position se justifie sur plusieurs fondements. D’abord, le risque commercial inhérent à la cession incombe à celui qui l’accepte, c’est-à-dire l’acquéreur. Celui-ci a normalement la possibilité de refuser l’achat s’il doute de la viabilité de la cible. Deuxièmement, le cédant ne peut pas garantir l’avenir ; il ne peut que divulguer les informations dont il dispose sur la situation présente et passée de la filiale. Troisièmement, imposer au cédant une obligation de viabilité prospective rendrait très difficile la cession d’entreprises en difficulté, ce qui irait à l’encontre d’une politique économique favorable aux restructurations.

Néanmoins, la réserve « sauf cas de fraude » revêt une importance capitale. Si le cédant dissimule volontairement l’étendue des déficits accumulés, les pertes chroniques, ou les causes structurelles de la défaillance économique, il encourt une responsabilité. La distinction demeure fine entre, d’une part, la cession d’une entreprise viable mais actuellement déficitaire (ce qui ne crée pas d’obligation pour le cédant) et, d’autre part, la dissimulation de la non-viabilité structurelle de l’entreprise (ce qui constitue du dol).

En pratique, cette jurisprudence implique que l’acquéreur de droits sociaux d’une filiale déficitaire doit lui-même effectuer les analyses prospectives appropriées pour évaluer le potentiel de redressement. Le cédant n’a pas à présenter un plan de redressement ni à affirmer que la filiale peut redevenir profitable. En revanche, le cédant doit communiquer toutes les informations dont il dispose sur les causes des déficits, les perspectives du secteur, et l’état de la clientèle et des fournisseurs.

La clause de garantie de passif s’appréhende donc différemment selon que la filiale cédée est déficitaire ou non. Pour une filiale profitable, la garantie doit généralement couvrir les passifs existants mais non révélés. Pour une filiale déficitaire, la garantie se limite à la couverture des passifs spécifiques, sans extension à la responsabilité d’assurer le redressement économique.

III. La fusion-absorption : transmission universelle du patrimoine et effets procéduraux

A. Le principe de transmission universelle (article L236-3 du code de commerce)

La fusion-absorption se distingue de la cession pure et simple par le principe de transmission universelle du patrimoine, codifié à l’article L236-3 du code de commerce. Cette transmission, dite universelle, signifie que tous les éléments du patrimoine de la société absorbée se transfèrent à la société absorbante, sans qu’il soit nécessaire de dresser une liste détaillée des actifs et des passifs transférés.

Ce principe présente plusieurs conséquences majeures. Premièrement, la transmission est ipso facto, c’est-à-dire qu’elle intervient automatiquement lors de la publication de la fusion au Registre du commerce et des sociétés, sans qu’une formalité ultérieure soit requise. Deuxièmement, tous les contrats de la société absorbée se transfèrent à la société absorbante, sauf si la loi ou le contrat en dispose autrement. Troisièmement, les créances et les dettes se transfèrent également de plein droit. Quatrièmement, les procédures judiciaires en cours ne sont pas interrompues par la fusion.

L’article L236-3 prévoit également que la société absorbante assume toutes les obligations de la société absorbée. Cette assomption des dettes constitue une conséquence naturelle de la transmission universelle. Les créanciers de la société absorbée deviennent créanciers de la société absorbante. Les bénéficiaires d’une action possessoire contre la société absorbée peuvent continuer l’action contre la société absorbante.

Sur le plan pratique, cette transmission universelle facilite les restructurations économiques. Elle permet que des sociétés fusionnent sans que chaque contrat, chaque bien immobilier, chaque créance doive faire l’objet d’une cession séparée. Les formalités sont considérablement allégées. Cependant, certains contrats peuvent prévoir des clauses dites de « change of control » qui s’exercent lors d’une fusion, rendant optionnel le maintien du contrat chez la société absorbante. L’acquéreur ou la société absorbante doit donc avoir identifié ces contrats sensibles lors de la due diligence qui précède la fusion.

La transmission universelle s’accompagne d’une responsabilité partagée ou cumulative selon les domaines. En droit fiscal, la société absorbante devient redevable des impôts dus par la société absorbée. En droit social, les contrats de travail se transfèrent à la société absorbante, laquelle devient employeur. En droit des créanciers, la société absorbante peut être poursuivie pour les dettes de la société absorbée, sauf si elle peut démontrer l’insolvabilité ou l’absence de patrimoine.

B. Les effets de la fusion sur les instances en cours

Lorsqu’une opération de fusion-absorption intervient en cours d’instance judiciaire impliquant la société absorbée, se pose la question de l’effet de cette fusion sur le droit d’agir et sur la capacité de la partie adverse à poursuivre l’action. Cette question a donné lieu à une importante décision de la Chambre commerciale du 18 septembre 2024.

La Cour de cassation a énoncé que « si, lorsqu’une opération de fusion-absorption se réalise en cours d’instance, l’intervention de la société absorbante permet d’écarter la fin de non-recevoir tirée de la disparition du droit d’agir de la société absorbée, elle ne dispense pas l’autre partie de présenter ses demandes à l’encontre de la société absorbante » [4]. Cette formulation mérite un examen attentif.

D’abord, elle reconnaît que la fusion intervient et que la société absorbée disparaît. Une fin de non-recevoir fondée sur la disparition du droit d’agir de cette société disparue serait normalement soulevable. Cependant, l’absorption par la société absorbante crée une succession légale qui perpétue le droit d’agir. La société absorbante, qui a repris les éléments de patrimoine et les droits de la société absorbée, peut continuer l’instance au titre de cette succession légale.

Ensuite, la décision précise que cette succession n’atténue en rien la charge procédurale qui pèse sur l’autre partie au procès. Si cette partie souhaite poursuivre ou modifier ses prétentions, elle doit le faire explicitement en nommant la société absorbante et en présentant ses demandes contre elle. Elle ne peut pas se contenter de poursuivre l’instance contre la société absorbée disparue en espérant que la succession légale opérera automatiquement.

Cette jurisprudence soulève des enjeux procéduraux importants. Lorsqu’une fusion intervient en cours d’instance, les parties et le juge doivent adapter les termes de l’instance. Le jugement rendu ne peut donc concerner que les parties effectivement engagées à l’audience de jugement. Si la société absorbée a disparu mais n’a pas été remplacée en justice par la société absorbante, le jugement ne pourra s’imposer à cette dernière que dans le cadre d’une action en exécution ultérieure.

En pratique, cette règle rend impérative une gestion diligente de l’instance lors d’une fusion. Les conseils des parties doivent anticiper les transformations de sociétés et modifier les termes de l’instance dès la publication de la fusion. Le ministère public ou le tribunal lui-même peut relever d’office l’absence de partie qualifiée et ordonner une mise en cause de la société absorbante.

La fusion ne suspend pas automatiquement l’instance. Elle ne constitue pas une cause de suspension au sens de l’article 375 du Code de procédure civile, qui prévoit que l’instance est suspendue en cas de décès d’une partie ou de cessation de son activité. La transmission universelle du patrimoine maintient la continuité du droit d’agir, même si le sujet de droit change.

Cette continuité procédurale s’étend aux garanties et aux sûretés. Une hypothèque, un privilège ou une saisie-conservatoire consentis ou pris contre la société absorbée subsistent contre la société absorbante qui en a repris l’obligation. Les tiers qui avaient des droits contre la société absorbée conservent donc leurs droits et leurs actions contre la société absorbante.

En revanche, la fusion peut produire certains effets d’extinction ou de modification de droits. Par exemple, si une action en responsabilité était dirigée contre les dirigeants de la société absorbée au titre de leurs responsabilités civiles ou pénales, la fusion ne supprime pas cette action, mais elle modifie l’envergure du patrimoine répondant de la condamnation, puisque la société absorbante détient désormais le patrimoine de la société absorbée.

Les clauses contractuelles doivent donc être examinées avec soin avant une fusion impliquant des instances en cours. Certains contrats stipulent une clause d’indemnisation d’une partie en cas de modification du statut juridique de l’autre partie. Une fusion peut déclencher ces clauses et créer des obligations supplémentaires pour la société absorbante.

Conclusion générale. La jurisprudence récente de la Chambre commerciale a apporté des clarifications majeures sur les trois domaines examinés. La protection de l’acquéreur repose moins sur l’obligation du cédant d’assurer la viabilité que sur les mécanismes de garantie contractuelle et sur la répression du dol. La fixation du prix demande une collaboration structurée entre l’expert et le juge, chacun dans sa sphère de compétences. La fusion-absorption, enfin, opère une transmission universelle du patrimoine qui préserve la continuité des droits et des obligations, y compris dans les instances en cours.

Ces solutions jurisprudentielles reflètent un équilibre entre la sécurité des transactions et le respect de l’autonomie de la volonté. Elles encouragent les acquéreurs à effectuer une vérification diligente des cibles, tout en sanctionnant les cédants qui dissimulent délibérément des informations essentielles. Elles encadrent l’expertise technique par un contrôle juridique du juge. Elles facilitent les restructurations économiques en assurant une transmission harmonieuse du patrimoine lors d’une fusion.

Pour les praticiens du droit des affaires, ces principes imposent une vigilance accrue dans la rédaction des contrats de cession et de fusion. Les clauses de garantie de passif doivent être précisément définies, distinguant nettement entre les passifs couverts et les risques économiques futurs. Les clauses d’expertise doivent anticiper les possibles désaccords d’interprétation et prévoir une procédure de résolution claire. Les dispositions relatives aux instances en cours doivent être expressément négociées et intégrées dans les actes de fusion. C’est à cette condition que les transactions de fusion-acquisition réussiront à allier efficacité économique et sécurité juridique.

Pour en savoir plus sur ces questions, les entreprises en quête d’une opération de fusion-acquisition peuvent se rapprocher d’un avocat fusion-acquisition spécialisé. Une bonne structuration contractuelle et une due diligence juridique approfondie constituent des éléments déterminants de la réussite de telles opérations. Les dispositions relatives à la garantie d’actif et de passif revêtent une importance particulière, comme le montrent les décisions examinées dans cette étude. Enfin, pour les opérations portant sur des cession de parts sociales, une attention minutieuse aux mécanismes de détermination du prix et de transfert des obligations constitue un gage de sécurité pour les parties.

Notes

[1] Cass. com., 7 mai 2025, n° 23-16.700, publié au Bulletin. https://www.courdecassation.fr/decision/681b19bffd954c813d832056

[2] CA Bordeaux, 25 mars 2026, n° 24/02627. La cour a retenu la nullité de la cession et ordonné au cédant de restituer le prix (200 000 euros), de verser une indemnité pour préjudice économique (146 536,14 euros) et pour préjudice moral (5 000 euros). Les dissimulations relevées comprenaient les produits constatés d’avance (265 939 euros non révélés contre 146 000 euros déclarés), un fonds de commerce fictif (114 405 euros), une modification des comptes de 2021, l’omission d’une cessation des paiements et d’un litige prud’homal. https://www.courdecassation.fr/decision/69c4d775cdc6046d47004d41

[3] Cass. com., 17 janv. 2024, n° 22-15.897, publié au Bulletin. https://www.courdecassation.fr/decision/65a788d4c53a550008791508

[4] Cass. com., 18 sept. 2024, n° 23-13.453, publié au Bulletin. https://www.courdecassation.fr/decision/66eab8df49e2d93736d98a75

Meta: Fusion-acquisition et cession de droits sociaux : garantie de passif, dol du cédant, fixation du prix. Jurisprudence 2024-2026 de la chambre commerciale.