Par un arrêt rendu en matière de marchés publics de travaux, la Cour de justice des Communautés européennes a été amenée à clarifier plusieurs aspects du droit de la commande publique, à la suite d’un recours en manquement introduit par la Commission. Ce recours visait à faire constater que des procédures d’adjudication menées par des collectivités territoriales d’un État membre pour la construction et la maintenance de bâtiments scolaires enfreignaient diverses dispositions du droit communautaire. Les faits de l’espèce concernaient une série de marchés publics dont les procédures de passation présentaient, selon la Commission, de multiples irrégularités. Après une première mise en demeure concernant un marché spécifique, puis une seconde relative à un programme plus large, et face à des réponses jugées insatisfaisantes, la Commission a saisi la Cour. Les griefs portaient notamment sur le défaut de publication d’avis de préinformation, l’utilisation d’un critère d’attribution lié à la lutte contre le chômage, la limitation du nombre de candidats, l’emploi de références à des classifications professionnelles nationales et l’exigence d’inscription à un ordre professionnel national. La Cour devait donc déterminer si ces pratiques constituaient des manquements aux obligations découlant des directives sur les marchés publics de travaux ainsi qu’au principe de libre prestation des services. La solution retenue par la Cour est nuancée. Si elle a rejeté les griefs relatifs à l’avis de préinformation et à l’admissibilité du critère social, elle a en revanche constaté un manquement de l’État membre sur les autres points, sanctionnant des pratiques jugées restrictives et discriminatoires. Cet arrêt offre ainsi une lecture précise des conditions d’information des soumissionnaires et des critères de sélection (I), tout en réaffirmant fermement l’impératif de non-discrimination dans le choix des opérateurs économiques (II).
I. La clarification des obligations d’information et des critères d’attribution
L’arrêt apporte d’importantes précisions sur deux aspects essentiels de la procédure de passation : la publicité en amont et les critères de jugement des offres. La Cour y définit le caractère non systématique de l’avis de préinformation (A) avant de valider, sous conditions, le recours à des critères d’attribution à finalité sociale (B).
A. Le caractère facultatif de l’avis de préinformation
La Commission soutenait que la publication d’un avis de préinformation constituait un préalable obligatoire avant tout avis de marché. La Cour a toutefois rejeté cette interprétation en se fondant sur une analyse systémique des dispositions de la directive applicable. Elle relève que si les articles de la directive fixant les délais normaux de réception des offres ne mentionnent pas l’avis de préinformation, ceux permettant une réduction de ces délais y font expressément référence. La Cour en déduit que la finalité de cet avis est de compenser la réduction du temps laissé aux soumissionnaires pour préparer leur offre. Par conséquent, l’obligation de publication n’existe que lorsque le pouvoir adjudicateur entend user de cette faculté de réduire les délais. La Cour énonce clairement que « la publication d’un avis de préinformation n’est obligatoire que lorsque les pouvoirs adjudicateurs font usage de la faculté qui leur est offerte de réduire les délais de réception des offres ». Cette solution pragmatique évite d’imposer aux acheteurs une formalité superflue lorsqu’ils respectent les délais de droit commun, tout en garantissant que les opérateurs économiques disposent d’un temps de préparation global suffisant.
B. L’admission encadrée des critères d’attribution à caractère social
La Commission reprochait également au pouvoir adjudicateur d’avoir inclus un critère d’attribution lié à la lutte contre le chômage, estimant que seuls les critères listés par la directive étaient admissibles. La Cour écarte ce grief en rappelant sa jurisprudence antérieure. Elle juge qu’une telle condition n’est pas, en soi, incompatible avec le droit communautaire. Son utilisation est cependant subordonnée au respect de deux exigences cumulatives. D’une part, le critère doit être conforme aux principes fondamentaux du droit communautaire, notamment celui de non-discrimination. D’autre part, sa mise en œuvre doit respecter les règles de procédure de la directive, ce qui implique une publicité adéquate. Ainsi, « un critère d’attribution lié à la lutte contre le chômage doit être expressément mentionné dans l’avis de marché afin que les entrepreneurs soient mis en mesure d’avoir connaissance de l’existence d’une telle condition ». En validant la possibilité d’intégrer des considérations sociales dans l’attribution des marchés, la Cour reconnaît aux pouvoirs adjudicateurs une marge d’appréciation pour poursuivre des objectifs d’intérêt général, à condition que la transparence et l’égalité de traitement des soumissionnaires soient préservées.
II. La sanction des pratiques discriminatoires dans la sélection des candidats
Au-delà des règles de publicité et d’attribution, l’arrêt se prononce avec fermeté sur les modalités de sélection des candidats. La Cour condamne les limitations quantitatives qui faussent la concurrence (A) ainsi que les exigences qualitatives qui créent des barrières à l’entrée fondées sur la nationalité (B).
A. La garantie d’une concurrence réelle par un nombre minimal de soumissionnaires
Plusieurs avis de marché litigieux fixaient à cinq le nombre maximal de candidats pouvant être admis à soumissionner. La Commission y voyait un risque que le nombre de candidats invités puisse être inférieur à ce chiffre. La Cour lui donne raison en procédant à une interprétation téléologique de la directive. Elle note que, lorsque les pouvoirs adjudicateurs fixent une fourchette, le chiffre minimal ne peut être inférieur à cinq pour assurer une « concurrence réelle ». Elle en déduit, par un raisonnement a fortiori, que ce seuil doit également s’appliquer lorsque l’acheteur opte pour un nombre maximal de candidats à inviter. La Cour affirme en conséquence que « le nombre d’entreprises qu’un pouvoir adjudicateur envisage d’inviter à soumissionner dans le cadre d’une procédure restreinte ne saurait, en aucun cas, être inférieur à cinq ». Cette interprétation établit un plancher numérique non équivoque, garantissant un niveau de compétition suffisant et empêchant les pouvoirs adjudicateurs de restreindre arbitrairement le champ des concurrents.
B. La prohibition des exigences de qualification fondées sur des références nationales
L’État membre était enfin critiqué pour deux pratiques relatives aux qualifications exigées. La première consistait à désigner les lots par référence à des classifications d’organismes professionnels nationaux. La seconde imposait aux concepteurs de justifier de leur inscription à l’ordre national des architectes. La Cour censure ces deux pratiques comme étant des restrictions à la libre prestation de services. Concernant les classifications nationales, elle juge qu’elles constituent une « discrimination indirecte » car leur caractère spécifique et abstrait rend leur compréhension difficile pour les soumissionnaires non nationaux, créant à leur égard un « effet dissuasif ». Quant à l’exigence d’inscription à un ordre professionnel, elle constitue une discrimination directe favorisant les architectes nationaux. La Cour rappelle également que la directive énumère de manière limitative les moyens par lesquels un soumissionnaire peut prouver ses capacités. Cet arrêt réaffirme ainsi avec force le principe selon lequel les exigences de qualification doivent être objectives et ne sauraient servir de prétexte à un protectionnisme déguisé, garantissant l’ouverture effective des marchés publics à l’échelle communautaire.