Le 20 janvier 2016, une bailleresse consent un bail commercial à une société par actions simplifiée désignée au contrat comme étant en cours de création, dont la présidente s’engage à fournir le Kbis sous deux mois. La société est immatriculée le 14 mars 2016, reprend le bail dans ses statuts, paie ses loyers pendant plusieurs années, puis assigne sa bailleresse en annulation du contrat en soutenant que le bail a été conclu par une personne dépourvue de toute existence juridique. L’enjeu financier porte sur 600 000 euros de loyers restant dus jusqu’au 5 juillet 2019, outre 108 913 euros réclamés au titre du solde du préavis de six mois, tandis que la bailleresse est condamnée en appel à restituer 81 500 euros versés au titre du premier loyer trimestriel et du dépôt de garantie. Le 28 mai 2025, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation casse l’arrêt d’appel et renvoie l’affaire devant la cour d’appel de Paris autrement composée. Cette décision, rendue sur pourvoi numéro D 24-13.370, s’inscrit dans le prolongement d’un revirement opéré le 29 novembre 2023 qui change concrètement la réponse à une question que se posent des milliers de créateurs d’entreprise chaque automne : qui paie les dettes signées avant l’immatriculation, et comment récupérer son argent quand la société refuse de reprendre l’acte.
Créer une société suppose presque toujours d’agir avant que la personne morale existe : signer un bail, ouvrir un compte bancaire professionnel, commander du matériel, embaucher un premier salarié. Tant que le Kbis n’est pas délivré, la société n’a pas la personnalité morale et ne peut donc ni contracter elle-même ni être représentée. Le droit organise pourtant la reprise de ces actes après l’immatriculation, avec un effet rétroactif puissant, et prévoit le sort des actes non repris, qui pèsent alors sur les fondateurs tenus solidairement. La première partie de cet article expose qui paie les actes signés avant l’immatriculation selon que la société les a repris ou non. La seconde donne les recours pratiques du créancier impayé et du fondateur assigné : contre qui agir, dans quel délai, avec quelles pièces, et avec quelles spécificités à Paris et en Île-de-France.
I. Société en formation : qui paie les actes signés avant l’immatriculation ?
A. Quels actes signés avant le Kbis la société reprend à l’immatriculation
Le point de départ tient en une phrase de l’article 1842 du code civil : « jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation » Le même texte ajoute : « Jusqu’à l’immatriculation, les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et par les principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations. » Autrement dit, avant l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, il n’existe juridiquement qu’un projet porté par des personnes physiques, et chaque engagement pris dans l’intervalle doit être rattaché soit à la future société par le mécanisme de la reprise, soit aux personnes qui ont signé.
Le mécanisme central figure à l’article L. 210-6 du code de commerce. Ce texte dispose : « Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. » (Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.370) La reprise produit alors un effet rétroactif complet : « Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société. » Concrètement, lorsque la reprise joue, la société devient rétroactivement le cocontractant depuis le jour de la signature, et les fondateurs sont libérés envers le créancier pour les actes repris.
En société à responsabilité limitée, la voie ordinaire de la reprise passe par l’état des actes annexé aux statuts. L’article R. 210-5 du code de commerce prévoit : « Lors de la constitution d’une société à responsabilité limitée, l’état des actes accomplis pour le compte de la société en formation, avec l’indication, pour chacun d’eux, de l’engagement qui en résulterait pour la société, est présenté aux associés avant la signature des statuts. » Puis : « Cet état est annexé aux statuts, dont la signature emporte reprise des engagements par la société, lorsque celle-ci a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés. » L’état doit donc lister chaque acte avec le montant ou la nature de l’engagement qui en résulte : bail avec loyer annuel, commande de matériel avec prix, contrat de prestation avec durée et tarif, ouverture de compte avec autorisation de découvert. Une mention vague du type frais de constitution sans chiffrage fragilise la reprise en cas de litige ultérieur sur l’étendue de l’engagement repris.
La seconde voie, ouverte dans la SARL comme dans les sociétés par actions, est le mandat préalable. Toujours selon l’article R. 210-5, « les associés peuvent, dans les statuts ou par acte séparé, donner mandat à l’un ou plusieurs d’entre eux ou au gérant non associé qui a été désigné, de prendre des engagements pour le compte de la société. » L’effet automatique suit : « Sous réserve qu’ils soient déterminés et que les modalités en soient précisées par le mandat, l’immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés emporte reprise de ces engagements par la société. » Le mandat doit donc désigner précisément les actes autorisés et leurs modalités : plafond de loyer, surface maximale, durée d’engagement, montant des commandes. Un mandat illimité ou purement verbal expose le fondateur à voir la reprise contestée, et le créancier à découvrir que son débiteur solvable n’est pas celui qu’il croyait.
Pour les sociétés par actions, et donc pour la SAS par renvoi, le régime figure à l’article R. 210-6 du code de commerce : « l’état des actes accomplis pour le compte de la société en formation, avec l’indication, pour chacun d’eux, de l’engagement qui en résulterait pour la société, est tenu à la disposition des actionnaires dans les conditions prévues à l’article R. 225-14 ». L’articulation avec la SAS résulte de l’article L. 227-1 du même code, selon lequel « Dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues par le présent chapitre, les règles concernant les sociétés anonymes, à l’exception de l’article L. 224-2 , du second alinéa de l’article L. 225-14 , des articles L. 225-17 à L. 225-102, L. 225-103 à L. 225-126 , L. 225-243 , du I de l’article L. 233-8 et de l’article L. 236-17, sont applicables à la société par actions simplifiée. » Dans l’affaire jugée le 28 mai 2025, c’est exactement ce schéma qui avait été suivi : l’article 40 des statuts de la société, signés le 4 février 2016, stipulait que l’état des actes accomplis au nom de la société en formation était annexé aux statuts et que la signature des statuts emporterait reprise des engagements après immatriculation, laquelle est intervenue le 14 mars 2016. Pour un éclairage d’ensemble sur la défense des dirigeants et des associés devant les juridictions parisiennes, les développements publiés par un avocat en droit des sociétés à Paris détaillent les réflexes utiles dès la phase de création.
En pratique, les actes concernés sont ceux de la vie courante d’une entreprise qui démarre : bail commercial ou professionnel, contrat de fourniture d’énergie et de téléphonie, achat de stock et de matériel, contrat de travail des premiers salariés, contrat de domiciliation, ouverture du compte bancaire avec dépôt du capital. Lorsque l’acte figure dans l’état annexé ou entre dans le périmètre d’un mandat déterminé, l’immatriculation emporte reprise automatique et le créancier dispose d’un débiteur personne morale, solvable à hauteur de son actif social. Lorsque l’acte n’entre dans aucun de ces deux cadres, il faut examiner la responsabilité personnelle des signataires, qui constitue le second versant du régime.
B. Quand la société ne reprend pas l’acte : fondateurs tenus et revirement de 2023
À défaut de reprise, l’article L. 210-6 du code de commerce fait peser la dette sur les personnes physiques : « Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. » La solidarité signifie que le créancier peut réclamer la totalité de la dette à l’un quelconque des signataires, sans devoir diviser ses poursuites. Le caractère indéfini de l’engagement signifie que le fondateur répond sur l’ensemble de son patrimoine personnel, au-delà de son seul apport. Cette responsabilité concerne aussi bien le loyer impayé d’un bail que le prix d’une commande de matériel ou le solde d’une prestation de services, dès lors que l’acte a été accompli au nom ou pour le compte de la société en formation et qu’il n’a pas été repris.
Pendant plus de vingt ans, la Cour de cassation a appliqué une grille de lecture rigide qui aboutissait souvent à l’annulation pure et simple de l’acte. Seuls pouvaient être repris les engagements expressément souscrits au nom ou pour le compte de la société en formation, et les actes passés par la société elle-même, présentée au contrat comme une personne déjà existante, étaient jugés nuls, sans possibilité de régularisation par l’annexion aux statuts. L’arrêt du 29 novembre 2023 rappelle cette jurisprudence antérieure en citant notamment les arrêts du 22 mai 2001, du 21 février 2012, du 13 novembre 2013, du 11 juin 2013, du 10 mars 2021 et du 19 janvier 2022, ainsi qu’un arrêt de la troisième chambre civile du 5 octobre 2011. Cette rigueur produisait des effets pervers que la Cour décrit sans détour : la nullité était parfois invoquée par des parties qui cherchaient à se soustraire à leurs engagements, elle fragilisait les entreprises au démarrage au lieu de les protéger, et elle laissait le cocontractant sans aucun débiteur lorsque l’acte était annulé.
Le revirement tient dans un attendu de principe qu’il faut citer intégralement : « il apparaît possible et souhaitable de reconnaître désormais au juge le pouvoir d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits. » (Cass. com., 29 novembre 2023, n° 22-18.295) Désormais, une rédaction maladroite ne condamne plus automatiquement l’acte. Le juge examine les mentions du contrat, mais aussi les circonstances extérieures : échanges préalables, promesse de fournir le Kbis, versement d’un dépôt de garantie, prise de possession des locaux, paiement des premiers loyers, annexion de l’acte aux statuts. Si la commune intention des parties était bien de contracter pour le compte de la future société, l’acte peut être repris après l’immatriculation, même si le contrat désignait maladroitement la société comme partie actuelle.
L’arrêt du 28 mai 2025 applique cette nouvelle grille à un cas d’école. La cour d’appel de Paris avait annulé le bail du 20 janvier 2016 au motif qu’il avait été conclu par une société dépourvue d’existence juridique et que l’annexion aux statuts ne permettait pas une régularisation a posteriori. La Cour de cassation censure ce raisonnement au visa des articles L. 210-6 et R. 210-6 du code de commerce : « Il appartient au juge d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation. » (Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.370) Faute d’avoir recherché cette commune intention, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision, et l’arrêt est cassé en toutes ses dispositions avec renvoi devant la cour d’appel de Paris autrement composée. Le bailleur, qui réclamait 600 000 euros de loyers et 108 913 euros de solde de préavis, et qui avait été condamné à restituer 81 500 euros, voit donc le litige repartir sur des bases juridiques nouvelles, deux ans après l’assignation en annulation délivrée le 29 août 2017.
Un arrêt jumeau rendu le même 29 novembre 2023, sur pourvoi numéro R 22-18.295, illustre la même logique dans un contexte plus dramatique pour le bailleur. Le 28 avril 2016, une bailleresse avait conclu un bail commercial avec une SAS en cours de formation et avec trois fondateurs agissant conjointement et solidairement. La société avait été immatriculée le 15 juin 2016, puis mise en liquidation judiciaire par un jugement du 16 février 2021. La bailleresse demandait l’annulation du bail pour échapper à la procédure collective, tandis que le liquidateur défendait le maintien du contrat dans le périmètre du fonds de commerce cédé. La Cour casse l’arrêt qui avait rejeté la demande d’annulation sans rechercher la commune intention des parties, et renvoie devant la cour d’appel de Versailles. Ces deux décisions montrent que, depuis fin 2023, ni la nullité automatique ni la reprise automatique ne vont de soi : tout se joue sur la preuve de l’intention commune au jour de la signature et sur l’effectivité de la reprise après l’immatriculation.
Pour le fondateur, la leçon est double. D’une part, la reprise n’est jamais acquise sans écrit : état des actes annexé et chiffré, ou mandat préalable déterminé, puis immatriculation effective. D’autre part, même un acte mal rédigé peut désormais engager durablement la société si le juge constate que les parties voulaient contracter pour son compte, ce qui prive le fondateur de l’échappatoire de la nullité autant que cela protège le créancier. Signer en son nom propre en croyant que la future société paiera, ou signer au nom de la société en croyant pouvoir faire annuler l’acte ensuite, sont deux paris également perdus.
II. Acte signé pour une société en formation : comment récupérer son argent ou contester
A. Créancier, bailleur, fournisseur : contre qui agir et dans quel délai
La première question du créancier impayé porte sur l’identité de son débiteur, et la réponse dépend entièrement de la reprise. Si la société a repris l’engagement, par l’état annexé aux statuts ou par l’effet d’un mandat déterminé, suivi de l’immatriculation, la société est devenue rétroactivement le cocontractant depuis l’origine. Le créancier agit alors contre la personne morale : assignation en paiement du loyer ou du prix, demande de résiliation du bail pour défaut de paiement, inscription d’hypothèque ou saisie sur les comptes de la société. Les fondateurs, libérés par la reprise pour les actes repris, ne peuvent plus être poursuivis à ce titre. Si la société n’a pas repris l’engagement, le créancier agit contre les personnes qui ont signé, tenues solidairement et indéfiniment : il peut réclamer la totalité de sa créance à l’un quelconque d’entre eux, y compris sur leurs biens personnels, sans attendre la division des poursuites entre cofondateurs.
Le cas le plus fréquent en pratique est le bail de locaux signé avant le Kbis. Les baux des locaux dans lesquels un fonds est exploité relèvent du statut des baux commerciaux, dont l’article L. 145-1 du code de commerce dispose qu’il s’applique « aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité, que ce fonds appartienne, soit à un commerçant ou à un industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés ». Le bailleur qui a consenti un bail à une société en formation doit donc vérifier trois éléments avant d’agir : la mention du contrat révèle-t-elle que le preneur agissait pour le compte de la future société, la reprise figure-t-elle dans les statuts ou dans un mandat, et l’immatriculation est-elle intervenue. Selon les réponses, il dirigera sa demande en paiement des loyers et charges contre la société, contre les fondateurs, ou contre les deux à titre principal et subsidiaire, en laissant au juge le soin de trancher la reprise. Les sommes en jeu justifient cette prudence : dans l’affaire jugée en mai 2025, le contentieux portait sur 600 000 euros de loyers, 108 913 euros de préavis et 81 500 euros de dépôt de garantie et de premier trimestre.
Le délai pour agir est enfermé dans la prescription quinquennale de droit commun. L’article 2224 du code civil dispose : « Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. » Pour une action en paiement de loyers ou de factures, le point de départ court en principe de chaque échéance impayée, tandis que pour une contestation de la reprise ou une demande d’annulation, il court du jour où le créancier a connu les faits litigieux, par exemple la découverte que la société n’a jamais été immatriculée ou qu’elle refuse la reprise. Laisser passer ce délai éteint l’action, même si la créance est certaine. Un bailleur qui découvre deux ans après la signature que le Kbis promis sous deux mois n’a jamais été fourni doit donc agir sans attendre, par mise en demeure puis assignation, plutôt que de laisser les loyers s’accumuler pendant cinq ans.
Lorsque la société débitrice fait l’objet d’une procédure collective, le créancier doit déclarer sa créance au passif. L’article L. 622-24 du code de commerce prévoit : « A partir de la publication du jugement, tous les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d’ouverture, à l’exception des salariés, adressent la déclaration de leurs créances au mandataire judiciaire dans des délais fixés par décret en Conseil d’Etat. » En pratique, ce délai réglementaire est de deux mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. Le bailleur de l’affaire de 2023 l’a appris à ses dépens : la société preneuse a été placée en liquidation judiciaire le 16 février 2021, le fonds de commerce a été cédé sur autorisation du juge-commissaire, et le sort du bail s’est joué dans la procédure collective autant que devant la cour d’appel. Un créancier qui manque le délai de déclaration peut demander à être relevé de forclusion, mais cette procédure suppose de justifier que la défaillance n’est pas de son fait et reste aléatoire. La déclaration dans les deux mois demeure la seule protection fiable.
Contester l’acte, plutôt que d’en réclamer le paiement, obéit à la même logique probatoire depuis le revirement de 2023. Celui qui invoque la nullité doit établir qu’au jour de la signature, la commune intention des parties n’était pas de contracter pour le compte de la société en formation. Les pièces décisives sont les mentions de l’acte lui-même, les échanges préalables à la signature, la promesse écrite de fournir le Kbis, l’état annexé aux statuts, les paiements effectués après l’immatriculation et la prise de possession des locaux ou du matériel. Dans l’affaire de 2025, la cour d’appel avait retenu que la désignation de la société comme partie contractante, représentée par sa présidente, signifiait sans ambiguïté que la société elle-même avait conclu le contrat. La Cour de cassation juge cette lecture insuffisante : la rédaction défectueuse n’exclut pas que l’intention commune ait été de contracter pour le compte de la société en formation, et le juge doit examiner l’ensemble des circonstances avant de prononcer la nullité. Pour le contestataire comme pour le défenseur, le dossier se gagne donc dans les pièces contemporaines de la signature, pas dans les affirmations rétrospectives.
B. Fondateur et associé à Paris : sécuriser la reprise et sortir des engagements
Le fondateur qui s’apprête à signer avant l’immatriculation doit traiter chaque acte comme s’il allait le payer sur ses deniers personnels, car c’est exactement ce que prévoit la loi à défaut de reprise. La première mesure consiste à faire figurer dans chaque contrat une mention expresse selon laquelle l’acte est conclu pour le compte de la société en formation, avec sa dénomination exacte, sa forme et son siège projeté, ainsi que l’identité de la personne qui signe pour son compte. La deuxième mesure consiste à établir l’état des actes prévu par les textes, en chiffrant chaque engagement : loyer annuel et durée du bail, prix du matériel, montant des commandes, durée et rémunération des embauches. Cet état est présenté aux associés avant la signature des statuts dans la SARL, tenu à la disposition des actionnaires dans les sociétés par actions, puis annexé aux statuts dont la signature emporte reprise après immatriculation. La troisième mesure consiste, pour les actes postérieurs à la signature des statuts mais antérieurs à l’immatriculation, à établir un mandat écrit, déterminé quant aux actes autorisés et précis quant à leurs modalités : plafond, durée, contrepartie. Ces trois écrits forment ensemble la chaîne qui conduit de la signature personnelle à la dette sociale.
Le fondateur déjà engagé dans un acte litigieux doit d’abord réunir le dossier complet : l’acte signé, les statuts avec leurs annexes, le mandat s’il existe, l’extrait Kbis avec la date d’immatriculation, les échanges préalables à la signature et les preuves d’exécution postérieure comme les paiements ou la prise de possession. Il vérifie ensuite si l’acte entre dans l’état annexé ou dans le périmètre du mandat, et si l’immatriculation est bien intervenue, car une société jamais immatriculée ne reprend rien et laisse les signataires seuls face au créancier. Si la reprise est établie, il oppose au créancier qui le poursuit personnellement la substitution rétroactive de la société comme seul débiteur. Si la reprise fait défaut, il négocie avec le créancier une reprise amiable postérieure ou un échéancier, en sachant que le créancier peut réclamer la totalité de la dette à chacun des signataires solidaires. Entre associés, celui qui a payé plus que sa part dispose d’un recours contre les autres, mais ce recours suppose de les retrouver et de les faire condamner, ce qui justifie de conclure entre fondateurs, dès l’origine, une convention écrite de répartition des engagements de la période de formation.
À Paris et en Île-de-France, ces litiges présentent des traits pratiques marqués. L’immatriculation relève du greffe du tribunal de commerce de Paris pour les sociétés dont le siège est fixé dans la capitale, via le Guichet unique géré par l’Institut national de la propriété industrielle, et le Kbis parisien conditionne l’effet de toute reprise. Les baux signés avant immatriculation portent souvent sur des locaux à loyers élevés, dans des quartiers où le dépôt de garantie représente un trimestre de loyer, de sorte que les contentieux atteignent rapidement des montants à six chiffres comme dans les deux affaires jugées par la Cour de cassation. Le contentieux du bail commercial relève du tribunal judiciaire de Paris, tandis que les litiges entre commerçants relatifs aux autres actes de la période de formation relèvent du tribunal de commerce de Paris. Dans les deux cas, le demandeur joint à son assignation l’acte litigieux, les statuts et leurs annexes, l’extrait Kbis, la mise en demeure restée sans effet et le décompte précis des sommes réclamées, en distinguant le principal, les intérêts et les accessoires. Les délais de jugement devant ces juridictions se comptent en mois, parfois plus d’une année en cas d’expertise ou de renvoi après cassation : le créancier parisien a donc intérêt à faire constater l’impayé par commissaire de justice dès les premières échéances manquées et à solliciter, lorsque les conditions sont réunies, une provision en référé plutôt que d’attendre l’issue d’un procès au fond.
La prévention reste le moyen le plus économique de traiter la période de formation. Ne jamais laisser la société fonctionner durablement sans immatriculation, ne signer aucun engagement dépassant le périmètre du mandat, exiger le Kbis du cocontractant qui prétend agir pour une société en formation avant de lui livrer ou de lui remettre les clés, et conserver chaque échange écrit jusqu’à l’immatriculation : ces quatre réflexes suppriment l’essentiel des litiges décrits dans cet article. Le coût d’une rédaction soignée au stade de la création est sans commune mesure avec celui d’un procès sur la reprise d’un bail de neuf ans.
Conclusion
Depuis les arrêts des 29 novembre 2023 et 28 mai 2025, le sort des actes signés pour une société en formation ne dépend plus d’une mention magique portée sur le contrat, mais de deux réalités vérifiables : la commune intention des parties au jour de la signature, appréciée par le juge au vu de l’ensemble des circonstances, et l’effectivité de la reprise après l’immatriculation, par l’état annexé aux statuts ou par un mandat déterminé. Quand la reprise joue, la société devient rétroactivement le seul débiteur depuis l’origine. Quand elle fait défaut, les signataires répondent solidairement et indéfiniment sur leur patrimoine personnel. Le créancier agit contre la société ou contre les fondateurs selon cette ligne de partage, dans le délai de cinq ans de l’article 2224 du code civil et, en cas de procédure collective, en déclarant sa créance au passif dans le délai réglementaire. Fondateurs et cocontractants parisiens l’ont compris à leurs dépens dans des litiges portant sur des centaines de milliers d’euros : la période de formation se sécurise par écrit, avant la signature, pas devant la cour d’appel.