Votre assureur a refusé d’indemniser vos pertes d’exploitation liées aux fermetures administratives de 2020, en opposant une clause d’exclusion de votre contrat multirisque. Depuis, la Cour de cassation a fixé la méthode qui permet de contester ce refus : par trois arrêts du 1er décembre 2022, la deuxième chambre civile a jugé que seules des clauses d’exclusion formelles et limitées peuvent priver un restaurateur de sa garantie, et elle a censuré les cours d’appel qui validaient des exclusions vidant la garantie de sa substance. Mais une révélation récente jette une lumière crue sur ces décisions : lors de la Troisième rencontre du droit des assurances organisée par la Cour de cassation le 20 mars 2026, un avocat général de la deuxième chambre civile a fait état de consultations de professionnels de l’assurance menées avant certaines décisions majeures rendues dans les contentieux liés au covid-19. Ces déclarations, rapportées par la doctrine en juillet 2026, relancent le débat sur la place des études d’impact économiques et des consultations sectorielles dans l’élaboration de la jurisprudence. Cet article expose d’abord le double test que votre clause d’exclusion doit passer pour rester valable, avant d’examiner ce que ces consultations changent pour les justiciables et comment contester un refus de garantie en 2026 sans se heurter à la prescription.

I. Votre clause d’exclusion passe-t-elle le contrôle de la Cour de cassation ?

A. Formelle et limitée : les deux mots qui font tomber les refus de garantie

Tout le contentieux des pertes d’exploitation liées à l’épidémie de covid-19 repose sur un seul texte, l’article L. 113-1 du code des assurances : « Les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police. » (article L. 113-1 du code des assurances). Chaque mot compte : l’exclusion doit être formelle, c’est-à-dire rédigée en termes clairs et précis, et limitée, c’est-à-dire qu’elle ne doit pas priver l’assuré de l’essentiel de la garantie souscrite. Lorsqu’un assureur refuse de payer en invoquant une clause d’exclusion, le juge doit donc vérifier ces deux qualités avant toute chose, et le doute profite à l’assuré.

La deuxième chambre civile a précisé ce contrôle dans son arrêt du 1er décembre 2022 rendu sur le pourvoi n° 21-19.343 (Civ. 2e, 1er déc. 2022, n° 21-19.343). Dans cette affaire, un restaurateur exploitant sous l’enseigne A La Bonne franquette avait souscrit auprès de la société Axa France IARD un contrat d’assurance multirisque professionnelle incluant une garantie protection financière. La clause de garantie était étendue « aux pertes d’exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l’établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies : 1. La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même. 2. La décision de fermeture est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication ». Après les arrêtés de mars 2020 interdisant aux restaurants d’accueillir du public, le restaurateur avait déclaré son sinistre, et l’assureur avait opposé une clause excluant les pertes d’exploitation lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement faisait l’objet d’une même mesure pour une cause identique. La cour d’appel d’Aix-en-Provence avait donné raison au restaurateur. L’assureur s’était pourvu en cassation.
La Cour de cassation casse l’arrêt, mais elle le fait en posant une règle de portée générale que tout assuré peut invoquer : « Il résulte de ce texte que seules les clauses d’exclusion de garantie qui privent l’assuré du bénéfice de la garantie en considération de circonstances particulières de la réalisation du risque doivent être formelles et limitées. » Puis elle ajoute le critère décisif : « Une clause d’exclusion n’est pas formelle lorsqu’elle ne se réfère pas à des critères précis et nécessite interprétation. » Autrement dit, dès que la clause oblige le lecteur à interpréter des notions floues pour savoir s’il est garanti, elle échoue au premier test et ne peut pas fonder un refus de paiement. Dans l’affaire jugée, la notion d’épidémie, employée à la fois dans la clause de garantie et dans la clause d’exclusion à travers l’expression de cause identique, affectait nécessairement le caractère formel de l’exclusion, alors même qu’aucune définition des termes maladie contagieuse, épidémie ou intoxication ne figurait au contrat. Pour un assuré qui conteste aujourd’hui un refus, la première vérification porte donc sur la rédaction même de la clause : fait-elle appel à des notions non définies au contrat, comme l’épidémie, la cause identique ou la mesure de portée générale, qui appellent une interprétation ? Si la réponse est oui, l’exclusion n’est pas formelle et le refus de garantie vacille.

Le même jour, la deuxième chambre civile a rendu une décision jumeau sur le pourvoi n° 21-19.342, concernant un autre restaurateur assuré auprès du même assureur par un contrat multirisque professionnelle souscrit le 19 décembre 2019 (Civ. 2e, 1er déc. 2022, n° 21-19.342). Les faits sont superposables : extension de garantie aux pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative décidée à la suite d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication, déclaration de sinistre après les fermetures ordonnées au printemps 2020, refus de l’assureur fondé sur la même clause d’exclusion visant les fermetures multiples pour cause identique. Cette répétition montre que la solution n’est pas un accident d’espèce mais une méthode de lecture des contrats d’assurance que les juges du fond doivent appliquer à chaque clause d’exclusion : d’abord la formalité, ensuite la limitation. Un refus de garantie motivé par une clause qui renvoie à des notions floues ou qui se comprend seulement en combinant plusieurs stipulations du contrat mérite d’être relu à cette aune, de préférence avec l’aide d’un conseil qui confrontera chaque terme au texte exact de la police.

B. Vider la garantie de sa substance : le second test qui sanctionne les exclusions trop larges

Même rédigée en termes précis, une clause d’exclusion tombe si elle est trop large : elle doit rester limitée, c’est-à-dire laisser subsister une garantie réelle. La Cour de cassation applique ce second test avec une logique économique simple : si l’exclusion couvre en pratique tous les cas où la garantie aurait vocation à jouer, l’assuré a payé une prime pour une protection illusoire, et la clause ne peut pas lui être opposée. Dans l’arrêt du 1er décembre 2022, la cour d’appel avait estimé que l’exclusion vidait la garantie de sa substance, au motif que les risques épidémiques susceptibles de ne toucher qu’un seul établissement dans un département, comme la listériose, la salmonellose ou la légionellose, n’entraient pas dans la définition de l’épidémie, entendue comme la propagation d’une maladie infectieuse à transmission interhumaine à un grand nombre de personnes. La cour d’appel en avait déduit qu’au regard de l’absence de risque couvert par la garantie des pertes d’exploitation en cas d’épidémie, la clause d’exclusion vidait de sa substance la garantie souscrite par l’assuré et n’apparaissait pas limitée.
La Cour de cassation censure ce raisonnement dans son arrêt du 1er décembre 2022, n° 21-19.343, et sa motivation mérite une lecture attentive car elle dessine la frontière exacte du second test : « En statuant ainsi, alors que la garantie couvrait le risque de pertes d’exploitation consécutives, non à une épidémie, mais à une fermeture administrative ordonnée à la suite d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication, de sorte que l’exclusion considérée, qui laissait dans le champ de la garantie les pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative liée à ces autres causes ou survenue dans d’autres circonstances que celles prévues par la clause d’exclusion, n’avait pas pour effet de vider la garantie de sa substance, la cour d’appel a violé le texte susvisé. » La leçon est double. D’une part, le juge doit apprécier la portée de l’exclusion au regard de l’objet exact de la garantie : ici une fermeture administrative, pas une épidémie en soi, de sorte que les fermetures liées à un meurtre, un suicide ou une intoxication restaient garanties. D’autre part, une exclusion n’est pas illimitée au seul motif qu’elle joue dans l’hypothèse la plus fréquente : il faut démontrer concrètement qu’elle ne laisse subsister qu’une garantie dérisoire. La Cour casse en conséquence l’arrêt d’Aix-en-Provence en toutes ses dispositions, renvoie l’affaire devant la même cour d’appel autrement composée, condamne le restaurateur aux dépens et rejette les demandes formées au titre des frais irrépétibles.

Ce double test — formalité puis limitation — constitue aujourd’hui la grille de lecture obligatoire de toute clause d’exclusion en assurance de pertes d’exploitation, et au-delà en assurance de dommages. Pour un commerçant qui a reçu un refus de garantie, la démarche consiste à relire sa police en isolant d’abord la clause de garantie, puis la clause d’exclusion, puis à poser deux questions dans l’ordre. La clause d’exclusion se réfère-t-elle à des critères précis, définis au contrat, sans exiger d’interprétation ? Si des termes comme l’épidémie, la cause identique ou le caractère généralisé de la mesure ne sont définis nulle part, le premier test fait défaut. Ensuite, une fois l’exclusion comprise dans son sens le plus favorable à l’assureur, laisse-t-elle un champ réel à la garantie, avec des hypothèses plausibles où l’assuré serait indemnisé ? Si l’exclusion absorbe toutes les situations concrètes dans lesquelles la garantie devrait jouer, le second test fait défaut. Chacun de ces deux défauts suffit à écarter l’exclusion. Cette grille s’applique contrat par contrat : deux restaurateurs assurés auprès de compagnies différentes, voire auprès de la même compagnie avec des millésimes de police distincts, peuvent obtenir des solutions opposées selon la rédaction exacte de leurs stipulations. C’est pourquoi aucun refus de garantie standardisé ne doit être accepté sans une lecture rapprochée des termes de la police et des arrêts qui en fixent l’interprétation.

II. Qui éclaire la Cour avant qu’elle juge, et comment agir en 2026 ?

A. Des assureurs consultés avant les grands arrêts : ce que le contradictoire exige

Le contentieux des pertes d’exploitation ne se résume pas à la lecture des clauses : il soulève une question institutionnelle que les justiciables doivent connaître. Selon l’analyse publiée par Dalloz actualité le 9 juillet 2026, lors de la Troisième rencontre du droit des assurances organisée par la Cour de cassation et consacrée aux clauses d’exclusion, un avocat général de la deuxième chambre civile a fait état de consultations de professionnels de l’assurance menées avant certaines décisions majeures rendues dans les contentieux liés au covid-19. Les consultations évoquées concernent le secteur assurantiel, et plus particulièrement sa fédération représentative, France Assureurs. Elles soulèvent des questions relatives à la transparence de ces échanges, à leur caractère contradictoire et aux garanties susceptibles d’en assurer la légitimité. L’article relève que «Cet épisode montre pourquoi les matériaux qui nourrissent une décision de principe intéressent directement les justiciables : quand des données chiffrées parviennent au juge sans passer par le débat contradictoire, l’assuré plaide sans connaître tout le dossier, alors même que la solution retenue fixera le sort de son propre contrat.

L’inquiétude se comprend à la lecture du rôle que joue la Cour de cassation. Le code dispose : « La Cour de cassation statue sur les pourvois en cassation formés contre les arrêts et jugements rendus en dernier ressort par les juridictions de l’ordre judiciaire. La Cour de cassation ne connaît pas du fond des affaires, sauf disposition législative contraire. » (article L. 411-2 du code de l’organisation judiciaire). Chaque arrêt de principe irrigue des milliers de litiges pendants devant les juges du fond : la solution retenue sur une clause d’exclusion type détermine l’issue de dossiers portés par des restaurateurs, des hôteliers, des commerçants et des prestataires de services qui n’ont jamais été entendus par la haute juridiction. Lorsque des études d’impact financières ou des consultations sectorielles alimentent la réflexion en amont sans être versées au débat contradictoire, l’égalité des armes entre l’assureur, entendu en coulisses, et l’assuré, qui plaide seulement son dossier, peut sembler rompue. Le principe du contradictoire, pourtant, ne souffre aucune exception : « Nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée. » (article 14 du code de procédure civile). Et « Les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense. » (article 15 du code de procédure civile). Surtout, « Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement. » (article 16 du code de procédure civile).
Faut-il en déduire que les arrêts rendus sur les clauses d’exclusion covid seraient entachés d’irrégularité ? Non, et la nuance importe. D’une part, les consultations évoquées ne figurent pas dans les visas des arrêts publiés, qui se fondent sur les textes et les moyens débattus par les parties. D’autre part, la Cour de cassation connaît déjà un mécanisme transparent de contribution extérieure : lorsqu’elle envisage de relever d’office un moyen, de substituer un motif de pur droit ou de casser sans renvoi, « le président de la formation ou le ou les rapporteurs en avisent les parties et les invitent à présenter leurs observations dans le délai qu’ils fixent » (article 1015 du code de procédure civile). La critique doctrinale ne porte donc pas sur la régularité formelle des arrêts, mais sur l’apparence d’impartialité et sur l’asymétrie de l’information : des données économiques sectorielles ont pu éclairer la formation de jugement sans que les assurés aient été mis en mesure d’y répondre. Pour les avocats, l’enseignement pratique est double. Devant la Cour de cassation, dans les dossiers à enjeu systémique, il devient pertinent de demander que toute contribution extérieure soit versée au débat et soumise aux observations des parties, en visant les articles 15 et 16 du code de procédure civile. Devant les juges du fond, chaque assuré conserve le droit de discuter pied à pied la clause de son propre contrat : un arrêt rendu dans le dossier d’un autre assuré, fût-il publié au Bulletin, ne dispense pas le juge d’appliquer le double test à la police qui lui est soumise. La jurisprudence de principe éclaire, elle ne remplace pas la lecture du contrat.

B. Refus de garantie en 2026 : contester méthodiquement avant que la prescription ne joue

Reste la question la plus pressante pour les commerçants : un refus opposé en 2020 ou 2021 peut-il encore être contesté en 2026 ? La réponse passe par la prescription biennale propre au contrat d’assurance : « Toutes actions dérivant d’un contrat d’assurance sont prescrites par deux ans à compter de l’événement qui y donne naissance. » (article L. 114-1 du code des assurances). Le même texte apporte toutefois deux correctifs décisifs. D’abord, « ce délai ne court : 1° En cas de réticence, omission, déclaration fausse ou inexacte sur le risque couru, que du jour où l’assureur en a eu connaissance ; 2° En cas de sinistre, que du jour où les intéressés en ont eu connaissance, s’ils prouvent qu’ils l’ont ignoré jusque-là. » Ensuite, de nombreux actes interrompent la prescription : l’envoi d’une lettre recommandée avec accusé de réception, la désignation d’un expert, l’exercice d’une action en justice ou d’une mesure conservatoire. En pratique, un assuré qui a contesté par écrit dès le refus, qui a participé à une expertise ou qui a saisi un médiateur puis le tribunal a le plus souvent interrompu le délai, et chaque interruption fait courir un nouveau délai de deux ans. Mais celui qui a classé le courrier de refus sans réagir pendant plusieurs années s’expose à une fin de non-recevoir. Avant tout débat sur la clause d’exclusion, il faut donc reconstituer la chronologie complète : date du refus, courriers échangés, saisines du médiateur de l’assurance, assignations éventuelles, expertises. Cette chronologie conditionne la recevabilité de l’action, et elle se prépare avec les pièces originales, pas de mémoire.
Une fois la prescription sécurisée, la contestation suit un ordre rigoureux. Première étape, exiger de l’assureur la copie intégrale de la police applicable au millésime du sinistre, conditions générales et conditions particulières comprises, car les clauses ont varié d’une année sur l’autre et un refus motivé par des stipulations d’un autre millésime ne vaut rien. Deuxième étape, appliquer le double test issu des arrêts du 1er décembre 2022 : relever chaque terme non défini de la clause d’exclusion qui appelle une interprétation, puis vérifier si l’exclusion laisse un champ réel à la garantie en identifiant des hypothèses concrètes où elle jouerait. Troisième étape, chiffrer le préjudice avec un expert-comptable : la perte d’exploitation se mesure en marge brute perdue sur la période de fermeture, déduction faite des économies réalisées et des aides publiques perçues, et ce chiffrage conditionne toute demande sérieuse. Quatrième étape, adresser une réclamation écrite et argumentée qui oppose à l’assureur sa propre clause relue à la lumière de la jurisprudence, en visant précisément les stipulations et les motifs des arrêts. Si le refus persiste, la saisine du médiateur de l’assurance puis du tribunal judiciaire s’impose, avec une assignation qui reprend la chronologie, le double test et le chiffrage. À chaque étape, conserver les originaux des échanges : un dossier de contestation se gagne sur pièces, et la charge de démontrer le caractère formel et limité de l’exclusion pèse sur l’assureur qui s’en prévaut.

Conclusion

Les arrêts du 1er décembre 2022 offrent aux assurés une méthode claire : toute clause d’exclusion doit être formelle, en se référant à des critères précis qui ne nécessitent aucune interprétation, et limitée, en laissant subsister une garantie réelle au lieu de la vider de sa substance. Appliquée contrat par contrat, cette grille permet de contester des refus de garantie qui paraissaient définitifs, à condition d’agir avant l’épuisement des délais et de documenter chaque étape. La révélation des consultations menées auprès des assureurs en amont de certaines décisions majeures n’invalide pas ces arrêts, mais elle rappelle une exigence permanente : la justice ne se rend pas seulement dans les motifs publiés, elle se joue aussi dans les informations qui parviennent au juge et dans la possibilité donnée à chacun d’y répondre. Pour l’assuré comme pour son conseil, la vigilance porte donc sur deux fronts indissociables : la lettre du contrat, relue à la lumière du double test, et la loyauté du débat, qui commande que rien d’utile à la décision ne demeure hors de la contradiction.