Vos anciennes salariées auraient détourné votre clientèle, votre associé aurait copié votre logiciel, votre cocontractant conteste la qualité des marchandises livrées : vous avez besoin de preuves qui se trouvent entre les mains de l’adversaire, avant même d’engager un procès. Le réflexe consiste à saisir le juge pour obtenir une expertise, un constat ou une saisie de documents sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile. La question qui suit est redoutable : qui paie cette mesure, les frais d’expertise et les honoraires d’avocat exposés pour l’obtenir ou pour la contester ? Pendant des années, les cours d’appel ont répondu de manière dispersée, condamnant souvent le défendeur à la mesure au motif qu’il avait succombé. La deuxième chambre civile de la Cour de cassation a mis fin à cette dispersion par un triptyque limpide : un arrêt publié au Bulletin du 21 novembre 2024, confirmé le 16 avril 2026 dans un litige financier, puis réaffirmé le 10 septembre 2026 dans une affaire de concurrence déloyale. La règle est désormais fixée : le défendeur à une mesure d’instruction in futurum, ou le demandeur à sa rétractation, n’est pas une partie perdante, et toute condamnation aux dépens ou au titre de l’article 700 suppose une décision spécialement motivée. Ce dossier explique comment obtenir la mesure, comment la contester et comment protéger votre portefeuille dans les deux postures.
I. Faire ordonner une expertise avant tout procès sur le fondement de l’article 145 : à quelles conditions et qui paie la mesure
A. Comment obtenir une mesure d’instruction avant tout procès : motif légitime, requête ou référé et carence prohibée
L’article 145 du code de procédure civile ouvre une voie originale : « S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. » Chaque mot de ce texte porte une condition. Le motif doit être légitime, c’est-à-dire crédible et précis : des indices sérieux de concurrence déloyale, de parasitisme, de malfaçons, de manquements à une convention-cadre ou de pratiques déloyales d’associés. Une simple curiosité ou une pêche aux preuves ne suffit pas. Les faits visés doivent pouvoir déterminer la solution d’un litige futur, ce qui suppose de décrire le procès envisagé : action en concurrence déloyale, action en responsabilité contractuelle, action en contrefaçon ou révocation d’associé. La mesure sollicitée doit être légalement admissible, comme une expertise, un constat d’huissier commis par justice, une consultation ou la production de documents déterminés. Enfin, la demande peut être formée avant tout procès, ce qui exclut le recours à l’article 145 lorsque le juge du fond est déjà saisi des mêmes faits : la mesure in futurum prépare un procès, elle n’éclaire pas un procès en cours.
Le texte verrouille ensuite le choix du juge. « La juridiction territorialement compétente pour statuer sur une demande formée en application du premier alinéa est, au choix du demandeur, celle susceptible de connaître de l’affaire au fond ou, s’il y a lieu, celle dans le ressort de laquelle la mesure d’instruction doit être exécutée. » En pratique, le demandeur saisit le président du tribunal judiciaire ou du tribunal de commerce, selon la nature du litige au fond, soit dans le ressort du futur défendeur, soit dans le ressort où l’expertise doit se dérouler. Lorsque la mesure porte sur un immeuble, la même disposition réserve la compétence exclusive à la juridiction du lieu de situation de l’immeuble. Ce choix tactique n’est pas neutre : saisir le juge du lieu d’exécution accélère souvent la désignation de l’expert et les opérations, tandis que saisir le juge du futur fond prépare la continuité du dossier.
La procédure emprunte deux voies. La requête permet d’obtenir une ordonnance non contradictoire lorsque l’effet de surprise est nécessaire, par exemple pour saisir des documents comptables ou informatiques avant leur disparition. « L’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse. » Le référé, contradictoire, convient lorsque l’urgence est moins liée à la surprise qu’à la conservation rapide d’une preuve. Dans les deux cas, le juge vérifie le motif légitime et l’admissibilité de la mesure, et il définit la mission de l’expert avec précision : périmètre des investigations, documents communicables, calendrier et, fréquemment, consignation d’une provision.
Un garde-fou essentiel borne ces demandes : l’interdiction de suppléer la carence probatoire du demandeur. « Une mesure d’instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l’allègue ne dispose pas d’éléments suffisants pour le prouver. En aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve. » Le demandeur doit donc démontrer qu’il a déjà réuni des commencements de preuve et que la mesure sollicitée complète un dossier sérieux au lieu de le créer de toutes pièces. Les trois affaires jugées par la Cour de cassation illustrent ce seuil : une société invoquant des pratiques déloyales de deux associés fondateurs et obtenant une mesure dans leurs locaux et au domicile de l’un d’eux par ordonnance du 19 octobre 2020, une banque dénonçant des irrégularités dans des transactions sur produits dérivés régis par une convention-cadre et obtenant une mesure dans les locaux de la société de gestion par ordonnance du 13 juin 2023, une société de communication accusant deux anciennes salariées de concurrence déloyale et de parasitisme et saisissant le président du tribunal judiciaire sur le fondement des articles 145 et 493 du code de procédure civile. Dans chaque dossier, le demandeur articulait des griefs précis et visait des pièces déterminées, ce qui caractérise le motif légitime.
Lorsque le juge refuse la mesure, la voie de recours est l’appel dans un délai bref. « S’il n’est pas fait droit à la requête, appel peut être interjeté à moins que l’ordonnance n’émane du premier président de la cour d’appel. Le délai d’appel est de quinze jours. L’appel est formé, instruit et jugé comme en matière gracieuse. » L’affaire de concurrence déloyale jugée le 10 septembre 2026 en fournit l’exemple : après le rejet de sa requête par ordonnance du 27 mars 2024, la société demanderesse a relevé appel et obtenu la mesure par un arrêt du 17 juin 2024. Lorsque la mesure est accordée, en revanche, la partie visée dispose d’une autre arme : demander au juge qui a rendu l’ordonnance d’en référer, c’est-à-dire solliciter la rétractation. « S’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance. » Cette procédure de rétractation concentre l’essentiel du contentieux et commande directement la question des frais, car c’est à son issue que les juges du fond condamnaient jusqu’ici le défendeur aux dépens et à l’article 700.
B. Pourquoi le défendeur à la mesure d’instruction n’est jamais la partie perdante : la règle fixée par la Cour de cassation entre 2024 et 2026
Le principe de la charge des dépens semble simple. « La partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie. » Et le sort des honoraires d’avocat suit en partie celui des dépens, puisque « Le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer : 1° A l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; » La difficulté propre aux mesures in futurum tient à l’identification de la partie perdante : peut-on qualifier de perdant celui qui subit une mesure d’instruction ordonnée au seul bénéfice du demandeur, alors qu’aucun litige au fond n’est tranché ? La Cour de cassation répond par la négative, avec une constance remarquable sur trois arrêts.
Le premier temps est l’arrêt du 21 novembre 2024, rendu sur le pourvoi formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 24 février 2022. La société demanderesse avait obtenu la mesure, les défendeurs avaient échoué en rétractation devant le juge du 6 juillet 2021 puis en appel, et la cour d’appel les avait condamnés solidairement aux dépens de première instance et à 2 500 euros au titre de l’article 700, puis in solidum aux dépens d’appel et à 5 000 euros au titre de l’article 700 pour l’appel, au motif qu’ils succombaient. La deuxième chambre civile censure cette analyse : « La partie défenderesse à une demande de mesure d’instruction, ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ou demanderesse à la rétractation d’une telle mesure, ne peut être considérée comme une partie perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile, cette mesure d’instruction n’étant pas destinée à éclairer le juge d’ores et déjà saisi d’un litige mais n’étant ordonnée qu’au bénéfice de celui qui la sollicite en vue d’un éventuel futur procès au fond. » La cassation est partielle mais lourde de sens : elle annule l’ensemble des condamnations aux dépens et à l’article 700, en première instance comme en appel, et renvoie les parties devant une cour d’appel autrement composée.
Le deuxième temps est l’arrêt du 16 avril 2026, rendu dans le litige financier opposant une banque à une société de gestion agissant pour le compte d’un fonds luxembourgeois. Après l’échec de leur demande en annulation du procès-verbal d’exécution et en rétractation par ordonnance du 6 mars 2024, puis en appel devant la cour d’appel de Paris le 21 mars 2025, les deux sociétés avaient été condamnées in solidum à 15 000 euros au titre de l’article 700, puis chacune à 20 000 euros pour l’appel, chaque partie conservant au surplus la charge de ses dépens. La Cour de cassation réitère la formule de 2024 au visa des articles 696, alinéa 1er, et 700, puis ajoute une précision pédagogique : « Aux termes du premier de ces textes, la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie. » En l’espèce, la cour d’appel s’était fondée sur l’issue du litige sans motiver sa décision de mettre une fraction des dépens à la charge d’une autre partie que celle qui avait sollicité la mesure. La censure est donc double : rappel de la règle et exigence de motivation pour toute exception.
Le troisième temps, le plus frais, est l’arrêt du 10 septembre 2026. Deux anciennes salariées, défenderesses à une mesure ordonnée pour des faits présumés de concurrence déloyale et de parasitisme, en avaient demandé la rétractation ; la cour d’appel de Pau, par arrêt du 7 janvier 2025, avait rejeté cette demande, rejeté leurs demandes indemnitaires, alloué 3 000 euros à la société au titre de l’article 700 et condamné les deux salariées in solidum aux dépens incluant les frais de la mesure d’instruction ordonnée. La Cour de cassation casse de nouveau : « Il résulte de ces textes que la partie défenderesse à une demande de mesure d’instruction, ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ou demanderesse à la rétractation d’une telle mesure, ne peut être considérée comme une partie perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile, cette mesure d’instruction n’étant pas destinée à éclairer le juge d’ores et déjà saisi d’un litige mais n’étant ordonnée qu’au bénéfice de celui qui la sollicite en vue d’un éventuel futur procès au fond. » Puis elle relève que la cour d’appel a statué sans motiver sa décision alors que les salariées étaient défenderesses à la mesure in futurum. Trois espèces différentes, trois condamnations censurées, une seule règle : l’échec en rétractation ne fait pas de vous un perdant.
La portée de cette règle dépasse le contentieux des affaires. Elle s’applique à toute mesure ordonnée sur le fondement de l’article 145, qu’il s’agisse de construction, de responsabilité médicale, de voisinage, de contrefaçon ou de relations de travail, car le raisonnement est structurel : la mesure profite exclusivement à celui qui la sollicite en vue d’un procès éventuel, de sorte que son contradicteur ne succombe à rien. Le perdant d’aujourd’hui, s’il existe, ne sera désigné que par le juge du fond, au terme du procès que la mesure prépare. Cette analyse éclaire aussi la répartition initiale des frais : c’est en principe le demandeur à la mesure qui supporte le coût de l’expertise, les émoluments du technicien et ses propres honoraires de conseil, sous réserve des mécanismes de consignation et des décisions motivées que le juge peut prendre. Les dépens eux-mêmes intègrent ces postes techniques, puisque « Les dépens afférents aux instances, actes et procédures d’exécution comprennent : » la liste légale des postes, dont « 4° La rémunération des techniciens ; » La rémunération de l’expert commis sur le fondement de l’article 145 entre ainsi dans le périmètre des dépens, et son attribution obéit à la règle prétorienne : à défaut de partie perdante, le juge ne peut en charger le défendeur que par une décision motivée.
II. Contester la mesure d’instruction et récupérer ses frais : rétractation, dépens et article 700
A. Demander la rétractation de l’ordonnance sur requête : qui peut agir, devant quel juge et avec quels effets
La rétractation est le recours naturel de la personne visée par une mesure ordonnée sur requête. Tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance, ce qui vise le défendeur à la mesure mais aussi tout tiers concerné par les investigations, comme l’employeur d’un salarié visé ou l’hébergeur de données. La demande tend à faire rapporter l’ordonnance, c’est-à-dire à l’anéantir rétroactivement, avec pour conséquence logique la restitution des pièces saisies et l’interdiction d’utiliser les éléments recueillis. Dans le litige financier de 2026, les sociétés visées avaient cumulé une demande d’annulation du procès-verbal dressé à l’issue des opérations et une demande de rétractation, ce qui montre l’articulation des deux contentieux : l’un porte sur la régularité de l’exécution, l’autre sur l’existence même des conditions légales de la mesure.
Le juge saisi de la rétractation contrôle les conditions de l’article 145 au jour où il statue : motif légitime, admissibilité de la mesure, absence de procès au fond déjà engagé sur les mêmes faits et respect du contradictoire dans l’exécution. S’il estime qu’une condition fait défaut, il rétracte l’ordonnance et ordonne généralement la restitution des documents et l’interdiction d’exploitation des constatations. S’il rejette la demande, l’ordonnance produit ses pleins effets et la mesure se poursuit ou ses résultats demeurent acquis. Dans les trois espèces censurées, les demandes de rétractation avaient été rejetées, d’abord par ordonnance du 6 juillet 2021 dans l’affaire des associés, puis par ordonnance du 6 mars 2024 dans l’affaire financière, puis par l’arrêt de la cour d’appel de Pau du 7 janvier 2025 dans l’affaire des salariées. Chaque fois, le rejet de la rétractation avait été suivi d’une condamnation du demandeur à la rétractation aux dépens et à l’article 700, et chaque fois la Cour de cassation a jugé cette condamnation injustifiée.
L’appel obéit à des règles distinctes selon le sens de la décision initiale. Quand la requête est rejetée, seul le requérant peut faire appel dans le délai de quinze jours, et cet appel est instruit comme en matière gracieuse, sans adversaire. Quand la requête est accueillie, la voie normale est le déféré devant le juge auteur de l’ordonnance, puis l’appel de l’ordonnance de rétractation. Cette architecture explique la chronologie des trois dossiers : ordonnance sur requête, ordonnance de rejet de la rétractation, arrêt confirmatif en appel, puis pourvoi. À chaque étage, des frais s’accumulent : honoraires de conseil pour la requête ou la défense en rétractation, frais d’huissier pour l’exécution, rémunération du technicien, frais de déplacement et de copie. La question financière se pose donc deux fois : qui avance ces sommes pendant la procédure de mesure, et qui les supporte définitivement.
Le premier volet appelle une réponse pragmatique. Pendant les opérations, chacun avance en principe ses propres frais, et le demandeur consigne habituellement la provision destinée à rémunérer l’expert, car la mesure est ordonnée à son bénéfice. Le défendeur qui conteste expose ses propres honoraires d’avocat et, le cas échéant, le coût d’un technicien assistant de son choix. Le second volet, celui de la charge définitive, est gouverné par la règle prétorienne : le défendeur à la mesure ou le demandeur à la rétractation ne peut être condamné aux dépens ni au titre de l’article 700 sur le fondement de sa qualité de perdant. Une telle condamnation n’est envisageable que si le juge motive spécialement sa décision de mettre tout ou partie des dépens à la charge d’une autre partie que le demandeur, en application de l’exception prévue par l’article 696. L’arrêt du 16 avril 2026 le dit sans détour en censurant une cour d’appel qui n’avait pas motivé sa décision de mettre une fraction des dépens à la charge d’une autre partie que celle ayant sollicité la mesure. L’arrêt du 10 septembre 2026 confirme en censurant une condamnation prononcée sans aucune motivation. Concrètement, le défendeur qui échoue en rétractation doit donc systématiquement contester toute condamnation aux dépens et à l’article 700 qui ne serait pas spécialement motivée, et former un pourvoi si la cour d’appel persiste.
Symétriquement, le demandeur à la mesure doit intégrer ce risque financier dans sa stratégie initiale. Obtenir l’expertise ne garantit pas que l’adversaire paiera la facture procédurale : sans procès au fond gagné, le demandeur conserve en principe la charge des dépens de l’instance en rétractation et ne peut espérer une indemnité au titre de l’article 700 contre le défendeur que si le juge motive spécialement une telle mise à la charge. Avant de saisir le juge, il convient donc d’évaluer le rapport entre le coût prévisible de la mesure et l’enjeu du litige futur, de calibrer la mission de l’expert pour éviter les investigations inutiles et de documenter le motif légitime afin de décourager une rétractation. Lorsque la mesure est contestée, le demandeur a intérêt à défendre non seulement le bien-fondé de l’ordonnance, mais aussi, à titre subsidiaire, à solliciter une décision motivée sur les dépens en exposant les circonstances particulières qui justifieraient une répartition dérogatoire, comme l’obstruction du défendeur aux opérations d’expertise.
B. Dépens, frais d’expertise et article 700 : qui supporte le coût définitif et comment le récupérer au procès au fond
La charge définitive des frais de la mesure in futurum se règle en deux temps : d’abord dans l’instance relative à la mesure elle-même, ensuite, le cas échéant, devant le juge du fond. Dans l’instance sur la mesure, la règle est désormais stabilisée. Le défendeur à la mesure ou le demandeur à la rétractation ne peut être regardé comme perdant, de sorte que les dépens de première instance et d’appel, incluant la rémunération du technicien, ne peuvent être mis à sa charge qu’en vertu de l’exception motivée de l’article 696. Il en va de même de l’indemnité de l’article 700, qui suppose soit la qualité de partie tenue aux dépens, soit celle de partie qui perd son procès. Puisqu’aucune de ces qualités n’est remplie, la condamnation du défendeur à verser des sommes au titre de l’article 700, comme les 2 500 et 5 000 euros de l’affaire des associés, les 15 000 et deux fois 20 000 euros de l’affaire financière ou les 3 000 euros de l’affaire des salariées, est censurée dès lors qu’elle repose sur l’idée d’une succombance. Seule une motivation spéciale, exposant pourquoi une fraction des dépens ou une indemnité est mise à la charge d’une autre partie que le demandeur, pourrait fonder une telle condamnation, et les cours d’appel devront expliquer en quoi les circonstances de l’espèce justifient cette dérogation.
Le demandeur à la mesure supporte donc en principe ses propres dépens et ne recouvre ses honoraires qu’au stade du procès au fond, s’il l’engage et s’il le gagne. Devant le juge du fond, devenu demandeur à l’action principale, il pourra solliciter la condamnation de la partie qui succombe aux dépens de l’ensemble de la procédure, y compris, selon la présentation du dossier, le coût utile de la mesure conservatoire qui a permis d’établir les faits. La pratique recommande de conserver l’intégralité des justificatifs : factures d’honoraires distinguant la phase de mesure et la phase au fond, notes de l’expert et de l’huissier, frais de déplacement et de reproduction. Le texte de l’article 700 invite expressément à cette rigueur, puisque « Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu’elles demandent. » et que « Dans tous les cas, le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. » Un demandeur qui présente des factures détaillées et proportionnées à l’enjeu maximise ses chances d’obtenir une indemnité substantielle en cas de succès au fond, tandis qu’un chiffrage global et indifférencié expose à une réduction.
Le défendeur à la mesure dispose d’un levier symétrique. S’il obtient la rétractation, il peut demander au juge de la rétractation de tirer les conséquences financières de cette décision, dans la limite de la règle prétorienne : le demandeur à la mesure, qui a sollicité une mesure injustifiée, pourra se voir imputer les dépens par décision motivée. Si le défendeur échoue en rétractation mais triomphe ensuite au fond, lorsque le demandeur engage le procès annoncé, il pourra à son tour solliciter du juge du fond la condamnation de son adversaire aux dépens et à une indemnité au titre de l’article 700 couvrant l’ensemble des frais utilement exposés, y compris ceux de la phase de mesure. Dans l’intervalle, le défendeur qui a été abusivement condamné aux dépens de l’instance en rétractation doit exercer les voies de recours : appel de l’ordonnance, puis pourvoi contre l’arrêt confirmatif, en invoquant la violation des articles 696 et 700. Les trois cassations prononcées en 2024 et 2026 montrent que ce moyen prospère et qu’il entraîne, outre l’annulation des condamnations financières, la condamnation du demandeur à la mesure aux dépens de cassation.
Deux situations particulières appellent une vigilance accrue. La première est celle des mesures exécutées dans les locaux d’une société ou au domicile d’une personne physique, comme dans l’affaire des associés où la mesure visait à la fois les locaux de la société créée par les associés et le domicile de l’un d’eux. L’intrusion est lourde et le préjudice moral ou économique peut justifier, outre la rétractation, une demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ou pour atteinte disproportionnée, demande que le juge appréciera souverainement. Dans l’affaire des salariées, la cour d’appel avait rejeté leurs demandes indemnitaires et la cassation n’a porté que sur les dépens et l’article 700, ce qui rappelle que l’indemnisation du préjudice subi du fait de la mesure obéit à un régime distinct de celui des frais de procédure. La seconde situation est celle des mesures massives en matière financière ou informatique, dont le coût d’exécution peut atteindre des dizaines de milliers d’euros. Le demandeur doit anticiper la consignation et négocier une mission d’expertise resserrée, tandis que le défendeur doit faire constater par écrit toute difficulté d’exécution, car l’obstruction alléguée pourrait nourrir une motivation spéciale de mise à sa charge d’une fraction des dépens.
Au total, la stratégie financière se résume en quelques réflexes. Côté demandeur : chiffrer la mesure avant de la solliciter, consigner sans retard, calibrer la mission, conserver chaque facture et ne compter sur une condamnation de l’adversaire aux frais de la phase de mesure que si des circonstances particulières justifient une décision motivée. Côté défendeur : contester la mesure par la rétractation sans craindre qu’un échec transforme cette contestation en condamnation financière, exiger une motivation spéciale pour toute mise à sa charge des dépens ou de l’article 700, et porter le moyen de violation des articles 696 et 700 en appel puis en cassation si nécessaire. Des deux côtés, préparer dès la phase de mesure le dossier de frais du futur procès au fond, car c’est devant le juge qui tranchera le litige que la charge définitive des coûts sera arbitrée entre le gagnant et le perdant véritables.
Conclusion
En moins de deux ans, la deuxième chambre civile a transformé une solution discutée en règle solidement établie : le défendeur à une mesure d’instruction ordonnée sur le fondement de l’article 145, ou le demandeur à sa rétractation, ne peut être traité comme une partie perdante, et toute condamnation aux dépens ou au titre de l’article 700 prononcée contre lui suppose une décision spécialement motivée. L’arrêt publié au Bulletin du 21 novembre 2024 a posé la règle dans un litige entre associés, l’arrêt du 16 avril 2026 l’a confirmée et précisée dans une affaire financière en exigeant la motivation de toute répartition dérogatoire des dépens, et l’arrêt du 10 septembre 2026 l’a réaffirmée dans une affaire de concurrence déloyale en censurant une condamnation non motivée incluant les frais de la mesure. Cette trilogie profite aux deux camps dès lors qu’elle est comprise : le demandeur sait qu’il finance en principe sa propre mesure et qu’il ne sera remboursé qu’en gagnant le procès au fond, le défendeur sait qu’il peut contester sans risquer une sanction financière automatique. Avant d’engager une mesure in futurum ou de la subir, faites vérifier le motif légitime, la mission de l’expert et la stratégie de frais : ces trois points déterminent l’issue procédurale autant que le sort financier du dossier.
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