Le 25 septembre 2026, une tribune publiée par Dalloz Actualité (édition du 25 septembre 2026) a mis en lumière un fait de procédure que beaucoup d’assurés ignoraient : avant de rendre ses grands arrêts de décembre 2022 sur les pertes d’exploitation liées au covid-19, la Cour de cassation avait consulté les professionnels de l’assurance. L’information ne vient pas d’une rumeur. Elle a été confirmée publiquement par M. Grignon Dumoulin, avocat général à la Cour de cassation, lors d’un colloque tenu en mars 2026, et c’est précisément l’avis de ce même magistrat qui éclairait déjà la deuxième chambre civile dans l’affaire ayant opposé la société Axa France IARD à un restaurateur d’Aix-en-Provence. Autrement dit, le magistrat qui avait donné son avis dans le dossier a ensuite expliqué, en public, comment la Cour s’était informée avant de trancher. La question posée depuis dans la salle a fusé sans détour : ces éléments de consultation peuvent-ils être diffusés ? La réponse, prudente, tient en quelques mots : ce sont des pièces de procédure, il n’a jamais été envisagé de les produire à l’extérieur. Pour les milliers d’entreprises — restaurants, traiteurs, hôtels, commerces — dont le sinistre pertes d’exploitation a été refusé par l’assureur au motif d’une clause d’exclusion, cette révélation change la lecture des arrêts rendus le 1er décembre 2022. Non que ces arrêts soient remis en cause : ils ont cassé, pour l’essentiel, des décisions favorables aux assurés et rappelé avec fermeté les règles d’interprétation des clauses d’exclusion. Mais la controverse sur la transparence ouvre un angle procédural concret : exiger le contradictoire sur tout élément qui éclaire le juge, traquer les clauses qui vident la garantie de sa substance et agir avant que la prescription biennale ne referme définitivement le dossier. Cet article expose ce qui s’est réellement passé en amont des arrêts covid, ce que la Cour a exactement jugé, puis comment contester en 2026 un refus de garantie pertes d’exploitation, pièce par pièce.

I. Que s’est-il vraiment passé avant les arrêts covid du 1er décembre 2022 ?

A. Pourquoi la Cour de cassation a consulté les assureurs avant de trancher les pertes d’exploitation covid

Au printemps 2020, l’arrêté publié au Journal officiel le 15 mars 2020, portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid-19, a interdit aux restaurants et débits de boissons d’accueillir du public, une interdiction prorogée jusqu’au 2 juin 2020 par décret du 14 avril 2020. Des milliers d’exploitants ont alors déclaré un sinistre pertes d’exploitation auprès de leur assureur multirisque professionnelle, en invoquant des clauses qui étendaient la garantie aux fermetures administratives ordonnées à la suite d’une maladie contagieuse ou d’une épidémie. Les assureurs ont opposé en masse leurs clauses d’exclusion, et un contentieux sériel a embrasé les tribunaux de commerce puis les cours d’appel, avec des solutions divergentes selon les contrats et les ressorts. C’est dans ce contexte de litiges de masse, aux enjeux économiques considérables pour le secteur de l’assurance, que la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a été saisie des premiers pourvois.

Ce que l’on sait désormais, par la voix de l’avocat général lui-même, c’est que ces arrêts de décembre 2022 ont été précédés de consultations menées auprès des professionnels de l’assurance. Interrogé lors du colloque de mars 2026 sur l’existence d’études d’impact préalables aux décisions covid, M. Grignon Dumoulin a répondu, selon la retranscription publiée par Dalloz Actualité, qu’il n’y avait pas eu d’étude d’impact mais des consultations des professionnels de l’assurance portant sur le fonctionnement du mécanisme de l’assurance, sur l’assurabilité de ces questions et sur leurs conséquences, et que la Cour avait ainsi statué de manière informée, à la lumière de l’ensemble de ces échanges. Le magistrat a ajouté que la Cour, saisie de débats nourris dans la société sur les garanties et les clauses de perte d’exploitation, avait été pleinement informée de ce qui se passait. À la question de savoir si la Cour pourrait diffuser ces éléments de consultation, la réponse a décrit une pratique assumée : la Cour de cassation cherche de plus en plus, ces dernières années, à s’informer et à apprécier les conséquences de ses décisions ; elle procède par consultations, souvent à l’initiative du parquet général, auprès d’organismes professionnels et d’administrations, et recourt aussi à l’amicus curiae, ce tiers au procès invité à éclairer le contexte d’une matière.

Le fondement juridique de cette pratique existe et il est écrit. L’article L. 431-3-1 du code de l’organisation judiciaire dispose : « Lors de l’examen du pourvoi, la Cour de cassation peut inviter toute personne dont la compétence ou les connaissances sont de nature à l’éclairer utilement sur la solution à donner à un litige à produire des observations d’ordre général sur les points qu’elle détermine. » La consultation d’experts ou de professionnels, en elle-même, n’est donc pas irrégulière. Toute la controverse porte ailleurs : sur la publicité de ces contributions, sur le choix des interlocuteurs et sur leur soumission au débat contradictoire. Car le même magistrat a reconnu que ces consultations restent des éléments de procédure qui figurent dans les dossiers, que les personnes consultées ne souhaitent pas forcément voir ces éléments portés à la connaissance du public, et que, pour ces dossiers covid, il n’a jamais été envisagé de les produire parce que ce sont des pièces de procédure qui n’ont pas à être produites à l’extérieur. Une réserve personnelle a toutefois été émise : certaines consultations pourraient, à l’avenir, être portées à la connaissance du public de manière plus générale, et une réflexion serait en cours sur ce point.

La question de la réciprocité a également été posée frontalement : des organisations représentant les assurés ont-elles été sollicitées, comme l’ont été les assureurs ? La réponse donnée tient en deux temps. D’abord, dans cette affaire, la consultation du monde des assureurs était rendue nécessaire pour comprendre les éléments de contexte, notamment l’assurabilité et le fonctionnement du mécanisme. Ensuite, les avocats aux Conseils fournissent eux-mêmes à la Cour des informations de contexte à l’appui des pourvois qu’ils défendent, de sorte que la Cour aurait été informée aussi bien des points de vue des assureurs que de ceux des assurés. C’est précisément ce point que conteste la tribune parue dans Dalloz Actualité : les modalités concrètes des consultations demeurent peu connues, leur contenu n’est pas rendu public, les critères de choix des interlocuteurs ne sont pas précisés et l’existence de consultations d’acteurs porteurs d’intérêts divergents n’apparaît pas établie. L’auteur s’interroge sur les critères ayant présidé à l’interprétation de la notion de fermeture administrative et invite à réfléchir à la place des considérations économiques ou sectorielles dans la construction de certaines solutions. Quelle que soit l’appréciation portée sur ce débat institutionnel, un enseignement procédural en découle pour tout justiciable : devant le juge, rien de ce qui éclaire la décision ne devrait échapper au contradictoire, et c’est sur ce terrain que les assurés peuvent encore agir.

B. Quelles affaires et quelles clauses la Cour a tranchées le 1er décembre 2022

Le 1er décembre 2022, la deuxième chambre civile a rendu trois arrêts du même jour, dans trois dossiers opposant le même assureur, la société Axa France IARD, à trois assurés distincts, sur des arrêts rendus le 20 mai 2021 par la cour d’appel d’Aix-en-Provence. Le premier, pourvoi n° 21-19.341, opposait l’assureur à la société Beraha, exploitant un fonds de commerce de restaurant, assurée depuis le 7 février 2014 par un contrat multirisque professionnelle incluant une garantie dite de protection financière. Le deuxième, pourvoi n° 21-19.342, opposait l’assureur à la société Alpilles events. Le troisième, pourvoi n° 21-19.343, l’opposait à la société A La Bonne franquette. Dans les trois cas, la Cour a cassé les arrêts d’appel qui avaient donné raison aux assurés, et renvoyé les affaires devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence autrement composée. Ces trois décisions sont publiées et librement consultables sur le site officiel de la Cour de cassation.

La clause au coeur du premier dossier mérite d’être lue en entier, car des milliers de contrats de la même génération contiennent des rédactions voisines. Le contrat stipulait que la garantie était étendue aux pertes d’exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l’établissement assuré, lorsque deux conditions étaient réunies : la décision de fermeture avait été prise par une autorité administrative compétente et extérieure à l’assuré, et cette décision était la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication. L’assureur refusait la garantie en invoquant la clause qui excluait les pertes d’exploitation lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement, quelle que soit sa nature et son activité, faisait l’objet, sur le même territoire départemental, d’une fermeture administrative pour une cause identique. En clair : dès lors que la fermeture n’était pas isolée mais collective — ce qui est par définition le cas d’une épidémie nationale —, l’exclusion jouait. La cour d’appel d’Aix-en-Provence avait écarté cette exclusion en jugeant qu’elle n’était ni formelle ni limitée, notamment parce que le terme d’épidémie, employé dans la clause de garantie à laquelle l’exclusion renvoyait, n’était pas défini au contrat et devait être interprété.

La réponse de la Cour de cassation, au visa de l’article L. 113-1 du code des assurances, est double et les deux branches intéressent directement les assurés qui contestent encore aujourd’hui. D’abord, la Cour énonce la règle applicable : « Il résulte de ce texte que les clauses d’exclusion de garantie, qui privent l’assuré du bénéfice de la garantie en considération de circonstances particulières de la réalisation du risque, doivent être formelles et limitées. » Puis elle précise le test de la garantie vidée de sa substance : « Une clause d’exclusion n’est pas limitée lorsqu’elle vide la garantie de sa substance, en ce qu’après son application elle ne laisse subsister qu’une garantie dérisoire. » Jusque-là, rien que de très protecteur pour les assurés. Mais l’application faite à l’espèce leur a été défavorable : la Cour a jugé que la garantie couvrait le risque de pertes d’exploitation consécutives non à une épidémie en général, mais à une fermeture administrative ordonnée à la suite d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication, de sorte que l’exclusion, qui laissait dans le champ de la garantie les fermetures liées à ces autres causes ou survenues dans d’autres circonstances, n’avait pas pour effet de vider la garantie de sa substance. La cour d’appel, qui avait retenu l’inverse en s’appuyant sur des exemples de risques épidémiques localisés comme la listériose ou la salmonellose et en qualifiant de purement fictif le cas d’un cluster covid isolé limité à un seul établissement, a vu son arrêt cassé pour violation du texte. Moralité juridique de cette série : une exclusion collective, même redoutable en période de pandémie, n’est pas automatiquement réputée non écrite ; tout dépend de ce qu’il reste réellement dans le champ de la garantie une fois l’exclusion appliquée.

Le contentieux ne s’est pas arrêté en décembre 2022. Le 25 janvier 2024, la deuxième chambre civile a de nouveau cassé, par l’arrêt n° 22-14.739, un arrêt de la cour d’appel de Nîmes du 6 avril 2022 dans un litige opposant la société Helen traiteur, traiteur organisateur de réceptions assuré en multirisque professionnelle à effet au 1er janvier 2020, au même assureur. La clause d’exclusion stipulait cette fois que demeurait exclue la fermeture consécutive à une fermeture collective d’établissements dans une même région ou sur le plan national, lorsque la fermeture est la conséquence d’une violation volontaire de la réglementation, de la déontologie ou des usages de la profession. La Cour a cassé au visa du même article L. 113-1, en posant un second test, celui de la formalité : « Il résulte de ce texte que les clauses d’exclusion de garantie qui privent l’assuré du bénéfice de la garantie en considération de circonstances particulières de la réalisation du risque doivent être formelles et limitées », puis « Une clause d’exclusion n’est pas formelle lorsqu’elle ne se réfère pas à des critères précis et nécessite interprétation. » En l’espèce, la clause, rendue ambiguë par l’usage de la conjonction de subordination « lorsque » — lecture cumulative ou alternative des deux propositions incertaine —, nécessitait interprétation et n’était donc pas formelle. L’affaire a été renvoyée devant la cour d’appel de Toulouse et l’assureur condamné aux dépens. Cet arrêt de 2024 est fondamental pour les assurés : il démontre que, même après la série de décembre 2022, les clauses d’exclusion collectives tombent dès qu’elles sont ambiguës, et que chaque rédaction contractuelle doit être passée au crible, mot par mot.

II. Comment contester un refus de garantie pertes d’exploitation en 2026 ?

A. Quels arguments juridiques font tomber une clause d’exclusion (garantie vidée, clause ambiguë, contradictoire)

Le premier réflexe de l’assuré dont le sinistre covid a été refusé doit être de relire son contrat avec les deux tests forgés par la Cour de cassation, car ils fonctionnent comme une grille d’audit. Premier test, issu de l’arrêt Beraha du 1er décembre 2022 : l’exclusion vide-t-elle la garantie de sa substance en ne laissant subsister qu’une garantie dérisoire ? Pour y répondre, il faut recenser honnêtement tout ce que la garantie couvre encore une fois l’exclusion appliquée. Si la garantie promet les fermetures administratives pour maladie contagieuse, meurtre, suicide, épidémie et intoxication, et que l’exclusion ne retire que l’hypothèse de la fermeture collective pour cause identique sur le même territoire, la Cour a considéré qu’il subsistait un champ réel — les fermetures isolées pour ces mêmes causes — et l’exclusion a tenu. En revanche, si l’analyse concrète du contrat montre qu’en période d’épidémie aucune fermeture isolée n’est raisonnablement envisageable et que les autres causes listées sont elles-mêmes neutralisées par d’autres stipulations, l’argument de la garantie dérisoire reprend des couleurs, à condition de le démontrer poste par poste et non par des affirmations générales. Les plaideurs qui se contentent d’invoquer l’injustice du résultat sans disséquer la clause perdent ; ceux qui chiffrent le champ résiduel de garantie et établissent qu’il est théorique ou inexistant se placent dans le sillage exact du paragraphe 18 de l’arrêt du 1er décembre 2022.

Deuxième test, issu de l’arrêt Helen traiteur du 25 janvier 2024 : l’exclusion se réfère-t-elle à des critères précis ou nécessite-t-elle interprétation ? Ici, la jurisprudence récente offre aux assurés leur arme la plus affûtée. Toute hésitation sur le sens — cumul ou alternative des conditions, antécédent d’un pronom relatif, portée d’une conjonction comme « lorsque », absence de définition d’un terme pivot effectivement employé dans la clause d’exclusion elle-même — doit être exploitée. La Cour l’a dit sans détour, au visa de l’article L. 113-1 du code des assurances : dès que la clause doit être interprétée pour être mise en oeuvre, elle n’est pas formelle et elle tombe sur le fondement de l’article L. 113-1 du code des assurances, dont le texte de référence reste : « Les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police. » À ce socle s’ajoutent les règles d’interprétation du droit commun des contrats : le contrat s’interprète d’après la commune intention des parties plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral de ses termes, et lorsque cette intention ne peut être décelée, selon le sens que lui donnerait une personne raisonnable placée dans la même situation ; surtout, on ne peut interpréter les clauses claires et précises à peine de dénaturation. Concrètement, l’assuré doit tenir les deux bouts de la dialectique : si la clause est claire et lui est favorable, interdire à l’assureur de la réécrire par interprétation ; si elle est obscure, faire constater qu’elle n’est pas formelle au sens de l’article L. 113-1. Les conditions générales, les conditions particulières, les avenants et les notices d’information doivent être confrontés ligne à ligne, car une contradiction entre deux documents du même contrat fait naître l’ambiguïté qui prive l’exclusion de son caractère formel.

Troisième levier, procédural celui-là, et directement nourri par la controverse de septembre 2026 : le contradictoire sur tout élément qui éclaire le juge. L’article L. 431-3-1 du code de l’organisation judiciaire autorise la Cour de cassation à inviter toute personne compétente à produire des observations d’ordre général sur les points qu’elle détermine, et ces observations portent bien sur des points généraux, non sur la cause elle-même. Mais devant les juges du fond — et les affaires renvoyées après cassation, à Aix-en-Provence autrement composée ou à Toulouse, se plaident devant des juges du fond —, le principe est strict : le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; il ne peut retenir les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits que si les parties ont été à même d’en débattre contradictoirement. L’avocat de l’assuré peut donc systématiquement demander la communication de toute étude, consultation ou observation extérieure versée au dossier ou ayant éclairé la juridiction, et solliciter, par parallélisme, la possibilité de produire des observations en réponse ou de proposer ses propres sachants, associations d’assurés ou experts indépendants. Si une juridiction venait à fonder sa décision sur un élément soustrait au débat, le grief de violation du contradictoire serait constitué. Au soutien de cette exigence, l’article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales garantit que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi. L’argument n’est pas un slogan : dans un contentieux sériel où l’une des parties appartient à un secteur qui a été consulté en amont par la juridiction suprême, exiger la traçabilité et la discussion publique des sources d’éclairage du juge est une demande de procès équitable au sens le plus classique du terme.

B. Que faire concrètement : délais, prescription, pièces à réunir et conduite du recours

Le temps est l’adversaire principal des assurés en 2026, et il faut le dire sans fard : les sinistres de 2020 vieillissent et la prescription biennale de l’article L. 114-1 du code des assurances menace les dossiers restés inertes. Le texte dispose que toutes actions dérivant d’un contrat d’assurance sont prescrites par deux ans à compter de l’événement qui y donne naissance, tout en prévoyant qu’en cas de sinistre, ce délai ne court que du jour où les intéressés en ont eu connaissance, s’ils prouvent qu’ils l’ont ignoré jusque-là. Chaque acte interruptif compte : assignation en justice, désignation d’un expert, reconnaissance écrite de l’assureur, voire certaines réclamations circonstanciées selon leur rédaction. L’assuré doit donc reconstituer dès maintenant la chronologie complète de son dossier — date de la déclaration de sinistre, lettre de refus de l’assureur, échanges, mises en demeure, éventuelle expertise amiable ou judiciaire, assignation et décisions déjà rendues — et faire vérifier par un avocat si un acte a interrompu la prescription et à quelle date le délai recommence à courir. Un dossier sans aucun acte depuis 2021 ou 2022 est en danger vital ; un dossier jalonné d’actes de procédure reste vivant, et les renvois après cassation devant les cours d’appel de renvoi en témoignent. Cette vérification calendaire est la première chose qu’un conseil sérieux examine, avant même le fond du contrat.

Sur le fond, la conduite du recours suit une méthode en quatre temps. D’abord, réunir l’intégralité du dossier contractuel : proposition d’assurance, conditions particulières signées, conditions générales et conventions spéciales en vigueur à la date de souscription et à la date du sinistre, avenants, notices d’information, échanges précontractuels et, le cas échéant, publicités ou documents commerciaux décrivant la garantie. C’est la comparaison de ces pièces qui révèle les contradictions internes et les termes non définis. Ensuite, faire établir un chiffrage rigoureux des pertes d’exploitation par un expert-comptable : marge brute perdue sur la période de fermeture, charges fixes maintenues, aides publiques perçues et restées à déduire selon le contrat, économies réalisées. Les juridictions n’indemnisent que des préjudices prouvés et chiffrés, et l’expertise prévue au contrat, comme celle ordonnée par les premiers juges dans l’affaire Beraha, structure tout le débat indemnitaire. Troisièmement, adresser à l’assureur une réclamation motivée qui cite précisément la clause de garantie, la clause d’exclusion et les deux tests jurisprudentiels — garantie dérisoire et défaut de formalité — en réservant l’assignation. Une réclamation qui se borne à protester de sa bonne foi ne produit aucun effet interruptif utile et ne fait pas avancer le dossier ; une réclamation qui démontre, texte en main, que l’exclusion nécessite interprétation place déjà l’assureur face à l’arrêt Helen traiteur. Enfin, si le refus persiste, assigner devant le tribunal judiciaire ou le tribunal de commerce selon la qualité de l’assuré et la nature du contrat, en articulant dans l’assignation les moyens L. 113-1, l’interprétation contractuelle et, lorsque le débat s’y prête, l’exigence de contradictoire sur tout élément extérieur, avec demande de communication des pièces et observations versées aux débats.

Deux écueils doivent être évités. Le premier est de croire que les arrêts du 1er décembre 2022 auraient définitivement fermé toute discussion : ils ont tranché des clauses précises, dans des contrats précis, au regard de moyens précis, et l’arrêt du 25 janvier 2024 prouve qu’une rédaction différente fait basculer la solution. Chaque contrat est un cas d’espèce et les rédactions du marché sont d’une diversité que les assureurs eux-mêmes reconnaissent en multipliant les avenants depuis 2020. Le second écueil est inverse : croire que la controverse sur les consultations préalables suffirait, à elle seule, à faire écarter une clause ou à obtenir une indemnisation. Les consultations autorisées par l’article L. 431-3-1 portent sur des observations d’ordre général, la Cour affirme avoir été informée des deux points de vue, et aucun juge n’annulera un contrat d’assurance sur le seul fondement d’un débat institutionnel. La bonne utilisation de cette controverse est procédurale et ciblée : demander la transparence des pièces, exiger le débat contradictoire sur chaque source d’éclairage, proposer des contributions pluralistes et faire constater tout manquement. C’est ainsi qu’un débat né dans un colloque devient une arme de procédure entre les mains des assurés, sans jamais dispenser du travail contractuel minutieux qui seul fait gagner les procès d’assurance.

Conclusion

La révélation de septembre 2026 ne change pas le droit applicable aux clauses d’exclusion, mais elle change le regard porté sur la fabrique des grands arrêts covid. La Cour de cassation s’est informée auprès des assureurs avant de trancher, dans des conditions dont la transparence fait désormais débat entre juristes, et les assurés ont le droit de savoir sur quelles sources s’est construite une jurisprudence qui a pesé sur des milliers de refus de garantie. Les décisions elles-mêmes restent le socle : trois cassations le 1er décembre 2022 qui valident l’exclusion collective dès lors qu’il subsiste un champ réel de garantie, puis une cassation le 25 janvier 2024 qui fait tomber l’exclusion ambiguë au nom de l’exigence de formalité. Entre ces deux pôles tient tout l’espace de plaidoirie qui demeure ouvert en 2026 : auditer chaque clause aux deux tests de l’article L. 113-1, chiffrer le préjudice avec un expert-comptable, surveiller la prescription biennale comme le lait sur le feu et imposer le contradictoire sur tout élément extérieur au débat des parties. Les entreprises dont le sinistre a été refusé ne doivent ni se résigner devant les arrêts de 2022 ni fantasmer sur une annulation miraculeuse née de la controverse : elles doivent faire examiner leur contrat, ligne par ligne, par un avocat qui connaît cette jurisprudence et ses angles morts. Les renvois pendants devant les cours d’appel montreront, dans les mois qui viennent, si les juges du fond resserrent encore l’étau autour des exclusions collectives ; d’ici là, chaque semaine qui passe sans acte de procédure rapproche les dossiers inertes de la prescription. Le temps de l’analyse est venu, et il est compté.

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