I. L’illicéité de la clause d’augmentation forfaitaire automatique et indéfinie
La pratique des clauses d’augmentation forfaitaire, souvent stipulées à l’occasion de la signature d’un bail commercial, consistait à prévoir une majoration annuelle automatique du loyer, sans corrélation avec l’évolution de l’indice légal ou la valeur locative des lieux. Cette pratique cherchait à garantir au bailleur une hausse constante des revenus, indépendamment de la réalité économique du marché.
Dans la pratique contractuelle de l’immobilier d’entreprise et du commerce de détail, ces stipulations se matérialisaient par des formules récurrentes prévoyant, par exemple, que « le loyer sera majoré de plein droit et automatiquement de 2 % au premier janvier de chaque année », ou encore que « le montant du loyer annuel en principal subira une augmentation forfaitaire irréversible de 3 % à chaque date anniversaire de la prise d’effet du bail ». Par ce biais, les bailleurs entendaient s’affranchir des incertitudes inhérentes aux fluctuations des indices économiques nationaux et se prémunir contre les périodes de faible inflation ou de déflation, tout en s’assurant une progression mathématique et exponentielle de leurs flux locatifs sur l’ensemble de la durée du bail et de ses renouvellements successifs.
Cette logique d’accroissement mécanique et garanti créait une asymétrie contractuelle considérable au détriment de l’exploitant commercial. En effet, alors que la rentabilité d’un fonds de commerce est tributaire des cycles économiques, de l’évolution de la zone de chalandise, des variations du pouvoir d’achat des ménages et des modifications des facteurs locaux de commercialité, le locataire se trouvait assujetti à une charge locative déconnectée de ses performances opérationnelles. Au fil des exercices comptables, le loyer imposé en vertu de cette dérive automatique finissait par diverger de façon spectaculaire de la valeur locative réelle des locaux, compromettant gravement la trésorerie de l’entreprise, sa solvabilité et la viabilité même de son exploitation.
Sur le plan des principes juridiques, l’insertion de telles clauses a longtemps prétendu se fonder sur le principe cardinal de la liberté contractuelle énoncé à l’article 1102 du Code civil, selon lequel chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi. Les bailleurs soutenaient ainsi que l’acceptation par le preneur d’un calendrier d’augmentations prédéterminées relevait de la libre négociation du prix du bail. Toutefois, en matière de baux commerciaux, cette liberté de négociation initiale se heurte de manière frontale à l’ordre public de protection instauré par le statut légal, qui encadre impérativement toute modification du prix en cours de bail afin d’empêcher les abus économiques et d’assurer la stabilité du commerce et de l’artisanat.
A. L’analyse de la clause comme modalité de révision prohibée
La Cour de cassation, dans son arrêt du 3 septembre 2026 (Cass. civ. 3ème, 3 septembre 2026, pourvoi n° 25-14.904), écarte l’analyse selon laquelle cette clause relèverait de la liberté de détermination du loyer initial. La Haute juridiction souligne que, contrairement à un loyer progressif par paliers, qui définit dès l’origine des niveaux de loyer applicables à des dates fixes, la clause d’augmentation automatique « ne détermine pas le prix initial du bail mais organise sa révision automatique à la seule hausse ». Dès lors, elle s’analyse comme une clause de révision déguisée et non comme une composante du loyer originaire, relevant par conséquent des articles L. 145-37, L. 145-38 et L. 145-39 du Code de commerce.
Pour parvenir à cette qualification rigoureuse, la juridiction suprême procède à une distinction conceptuelle fondamentale entre le loyer progressif par paliers et la clause d’augmentation forfaitaire continue. Le loyer à paliers – souvent désigné sous le terme de loyer échelonné ou progressif – constitue un aménagement conventionnel du prix initial dans lequel les parties conviennent, dès la conclusion du contrat, d’un échéancier financier précis et circonscrit dans le temps. Dans cette hypothèse, le contrat stipule par exemple un loyer de 30 000 euros pour la première année, 35 000 euros pour la deuxième année et 40 000 euros pour la troisième année d’exploitation. Ce mécanisme est traditionnellement admis car il répond à un objectif économique légitime : accompagner la phase de démarrage ou de montée en puissance de l’activité du preneur en lui accordant une franchise ou un allègement temporaire de loyer, tout en fixant d’ores et déjà le loyer de référence cible sur lequel les parties se sont accordées. Le coût total de l’obligation financière globale souscrite par le preneur pour la période considérée est ainsi parfaitement déterminé et borné dès l’origine.
À l’inverse, la clause d’augmentation forfaitaire automatique annuelle ne fixe aucun plafond, aucun terme final et aucun montant global arrêté. En prévoyant une majoration perpétuelle et indéfinie d’un certain pourcentage ou d’une somme déterminée à chaque échéance annuelle, la clause instaure un mécanisme autonome de recalcul continu du loyer en cours d’exécution du contrat. La Cour de cassation relève que ce mécanisme ne saurait être rattaché à la fixation du loyer d’origine, car il en organise précisément la variation périodique future. Il s’agit dès lors, par sa nature même et son fonctionnement opérationnel, d’une véritable modalité de révision contractuelle du loyer, soumise en tant que telle à la législation impérative encadrant toute modification du prix du bail en cours de validité.
En vertu de l’article L. 145-37 du Code de commerce, le prix du bail révisé doit correspondre à la valeur locative, sous réserve des règles spécifiques de plafonnement et d’encadrement prévues par les textes légaux subséquents. Dès lors qu’une clause organise une révision, celle-ci ne peut s’affranchir du carcan procédural institué par le législateur. La tentative des rédacteurs d’actes de dissimuler une révision périodique sous l’apparence d’une modalité d’exécution du prix initial est ainsi mise en échec par la jurisprudence, qui rétablit la réalité juridique de l’opération économique.
Cette requalification emporte l’application immédiate de l’article L. 145-38 du Code de commerce, qui gouverne la révision triennale légale. Ce texte impose des étapes procédurales d’une extrême précision :
– Premièrement, la révision ne peut intervenir qu’à l’expiration d’une période minimale de trois années écoulées depuis la date d’entrée en jouissance du locataire, depuis la prise d’effet du bail renouvelé ou depuis la date de la dernière fixation du loyer. Toute révision annuelle ou infra-triennale est donc, par principe légal, prohibée dans le cadre de ce dispositif d’ordre public.
– Deuxièmement, la demande de révision ne peut s’opérer de manière automatique ou tacite ; elle exige une démarche active et formaliste. Elle doit être formée par acte extrajudiciaire, c’est-à-dire signifiée par ministère de commissaire de justice, ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. À peine de nullité de la demande, l’acte doit impérativement préciser le montant du nouveau loyer réclamé par son auteur.
– Troisièmement, le loyer révisé est soumis à un plafonnement légal strict. La majoration ou la diminution demandée ne peut en aucun cas excéder la variation de l’indice trimestriel national de référence intervenu depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du prix.
Les indices applicables sont limitativement énumérés par la réglementation : il s’agit de l’Indice des Loyers Commerciaux (ILC), calculé et publié trimestriellement par l’Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE) pour les activités commerciales et artisanales, et de l’Indice des Loyers des Activités Tertiaires (ILAT) pour les autres activités professionnelles, telles que les professions libérales ou les activités de bureaux. Le bailleur ne peut prétendre à un dépassement de ce plafond légal – appelé déplafonnement – que s’il apporte la preuve matérielle et juridique d’une modification notable des éléments constitutifs de la valeur locative, et plus particulièrement d’une modification des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative des lieux au cours de la période triennale écoulée.
De surcroît, même dans la situation où un déplafonnement du loyer serait judiciairement reconnu et validé, l’article L. 145-38, alinéa 4, du Code de commerce prévoit un dispositif impératif de lissage annuel. Ce mécanisme de protection impose que la variation de loyer qui découle de ce déplafonnement ne puisse conduire à des augmentations supérieures, pour une année donnée, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente. La clause d’augmentation forfaitaire automatique annuelle déjouait intégralement cette garantie fondamentale en imposant des hausses récurrentes sans justification économique, sans respect de l’intervalle triennal et sans possibilité pour le preneur d’invoquer le bouclier du lissage légal.
Enfin, le régime de la révision légale institue une compétence juridictionnelle exclusive et une procédure spécifique en cas de désaccord entre les parties. À défaut d’accord amiable sur le montant du loyer révisé, le différend doit être soumis au Juge des loyers commerciaux, juridiction spécialisée établie auprès du Tribunal Judiciaire dans le ressort duquel se situe l’immeuble loué. La saisine du juge doit être obligatoirement précédée de la notification d’un mémoire préalable dans les formes prescrites par les articles R. 145-23 et suivants du Code de commerce. En outre, cette action en révision est enfermée dans le délai de prescription biennale de l’article L. 145-60 du Code de commerce, ce qui interdit au bailleur de solliciter une révision au-delà de deux années après l’ouverture de son droit. En substituant à cette architecture protectrice une clause contractuelle d’application mécanique et automatique, les bailleurs contournaient l’ensemble des garanties juridictionnelles prévues par le Code de commerce.
De la même manière, la clause d’augmentation automatique forfaitaire entre en conflit direct avec le mécanisme de révision encadré par l’article L. 145-39 du Code de commerce. Cet article régit la clause d’échelle mobile et prévoit expressément que si, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire, la révision du loyer peut être demandée par l’une ou l’autre des parties afin d’adapter le montant du loyer à la valeur locative réelle du marché. La clause d’augmentation forfaitaire automatique, en ce qu’elle organise une dérive unilatérale et permanente, méconnaît l’ensemble de ces équilibres statutaires.
B. L’atteinte aux règles d’ordre public de la révision légale
L’illicéité de ces clauses repose sur leur méconnaissance des dispositions impératives relatives à la révision du loyer. En imposant une majoration automatique, sans plafond ni corrélation avec la valeur locative ou l’évolution des indices légaux, ces clauses « ont pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-39 du Code de commerce ». En vertu de l’article L. 145-15 du Code de commerce, toute clause faisant échec à ces règles d’ordre public est réputée non écrite. La Cour de cassation sanctionne ainsi toute tentative de contournement des mécanismes de révision triennale ou de l’échelle mobile, qui sont les seuls dispositifs permettant une variation encadrée du loyer.
La portée de cette sanction découle directement de l’évolution législative opérée par la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite loi Pinel. Avant cette réforme, l’article L. 145-15 prévoyait que les clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions protectrices du statut étaient sanctionnées par la nullité. Cette sanction présentait une fragilité procédurale majeure pour les locataires : l’action en nullité était soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du Code de commerce. Dès lors, si le preneur n’avait pas assigné le bailleur dans les deux années suivant la signature du bail, la clause illicite se trouvait consolidée par le jeu de la prescription, contraignant le locataire à subir les augmentations abusives pendant toute la durée résiduelle du contrat. Conscient de cet écueil qui vidait de sa substance la protection légale, le législateur a substitué à la nullité la sanction du « réputé non écrit ». Cette qualification nouvelle confère aux règles relatives à la révision du loyer un caractère d’ordre public absolu, insusceptible d’être mis en échec par l’écoulement du temps.
Le statut des baux commerciaux organise de façon limitative les modes de variation du loyer en cours d’exécution. Les parties ne disposent légalement que de deux instruments :
1. La révision triennale légale de l’article L. 145-38, soumise au formalisme et au plafonnement décrits précédemment.
2. L’indexation conventionnelle par clause d’échelle mobile prévue par l’article L. 145-39 du Code de commerce.
S’agissant de l’indexation conventionnelle, celle-ci obéit elle-même à des règles de validité particulièrement strictes, régies par l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier et par la jurisprudence constante de la Cour de cassation. Une clause d’indexation n’est licite que si l’indice choisi est en relation directe avec l’objet de la convention ou avec l’activité de l’une des parties. Dans les baux commerciaux, seuls les indices ILC et ILAT sont réputés satisfaire de plein droit à cette exigence légale. De surcroît, la clause d’échelle mobile doit impérativement respecter le principe fondamental de réciprocité : elle doit jouer aussi bien à la hausse qu’à la baisse selon l’évolution de l’indice retenu. La jurisprudence sanctionne systématiquement de la réputation non écrite les clauses d’indexation dites « à la hausse seulement » ou « clauses tunnel », qui excluent toute répercussion d’une baisse indiciaire au profit du preneur tout en appliquant les hausses, au motif qu’elles faussent le jeu normal de l’indexation et font échec aux dispositions d’ordre public de l’article L. 145-39.
La clause d’augmentation forfaitaire automatique présente un caractère d’illicéité encore plus caractérisé qu’une clause d’indexation unilatérale à la hausse. En effet, dans le cadre d’une augmentation forfaitaire préétablie, il n’existe même plus d’indice économique sous-jacent. La variation ne dépend d’aucun paramètre objectif extérieur aux parties : elle est arbitraire, purement unilatérale et mathématiquement programmée pour générer une hausse continuelle et irréversible. Elle élimine totalement et définitivement toute possibilité pour le locataire de voir son loyer diminuer ou simplement stagner lors des phases de ralentissement conjoncturel ou de déflation économique. En privant le preneur du droit de bénéficier de l’évolution réelle des indices représentatifs du coût de la vie et des loyers commerciaux, cette stipulation dénature le régime légal de l’échelle mobile.
Par ailleurs, cette clause neutralise de facto le droit d’ordre public garanti par l’article L. 145-39 du Code de commerce, qui permet d’exiger la révision du loyer à la valeur locative dès lors que le jeu des augmentations contractuelles a entraîné une variation de plus d’un quart (25 %) par rapport au loyer initialement convenu. La clause d’augmentation forfaitaire verrouille le montant du loyer dans une trajectoire purement ascensionnelle, interdisant tout réajustement correctif et empêchant le juge d’exercer son contrôle sur l’adéquation du loyer avec la réalité locative du marché. L’entrave ainsi portée aux prérogatives du preneur caractérise une violation frontale de l’ordre public statutaire.
Enfin, une telle stipulation méconnaît l’exigence d’exécution de bonne foi des conventions posée par l’article 1104 du Code civil et l’équilibre synallagmatique du contrat de louage régi par les articles 1709 et suivants du même code. En s’assurant une rente perpétuellement bonifiée sans fournir la moindre contrepartie – telle que la réalisation de travaux d’amélioration substantiels dans l’immeuble, l’extension des surfaces exploitées ou l’apport de prestations nouvelles –, le bailleur s’octroie un avantage unilatéral sans cause légitime. Cette rupture de l’économie générale du bail justifie la sévérité sans faille avec laquelle la Cour de cassation éradique ces stipulations contractuelles.
II. Les conséquences pour le bail commercial : réputation non écrite et restitutions
La qualification de clause réputée non écrite emporte des conséquences radicales sur l’économie du bail, tant pour le bailleur que pour le preneur.
L’anéantissement juridique de la clause d’augmentation forfaitaire produit une onde de choc majeure sur les relations contractuelles et financières des parties. Loin de constituer une sanction purement théorique ou formelle, le réputé non écrit opère une réinitialisation intégrale des paramètres financiers du bail commercial. Le contrat se trouve purgé de la stipulation prohibée, ce qui impose une reconstruction rétrospective de l’ensemble des flux financiers intervenus entre les parties depuis l’origine de l’application de la clause illicite.
Cette situation engendre des implications opérationnelles immédiates : pour le locataire, elle ouvre un droit de créance direct et liquide contre son bailleur, tout en lui fournissant un moyen de défense péremptoire contre d’éventuelles poursuites ; pour le bailleur, elle se traduit par l’effondrement de son calendrier de recettes locatives, l’obligation d’opérer des déboursements massifs au titre des remboursements du trop-perçu, et la nécessité de revoir l’évaluation comptable et patrimoniale de son actif immobilier.
A. La sanction de la clause réputée non écrite
La sanction est de plein droit. La clause illicite est « réputée non écrite », ce qui signifie qu’elle est censée n’avoir jamais existé dans le contrat de bail (Cass. civ. 3ème, 3 septembre 2026, pourvoi n° 25-14.904). Cette sanction, qui ne se prescrit pas, peut être invoquée par le locataire à tout moment, y compris après l’expiration du bail, pour contester le montant du loyer appliqué. Elle libère le locataire de l’obligation de payer les augmentations futures fondées sur cette clause.
Le caractère absolu de la sanction du « réputé non écrit » découle de sa nature conceptuelle. Contrairement à la résiliation contractuelle, qui ne met fin aux obligations que pour l’avenir (ex nunc), et à la nullité, qui nécessite l’intervention d’un jugement constitutif d’anéantissement soumis à des règles strictes de forclusion, la réputation non écrite constate une inexistence juridique originaire (ab initio). La clause est réputée n’avoir jamais été convenue ni rédigée lors de la signature du contrat. Dès lors, l’ensemble des actes d’exécution matérielle ou juridique fondés exclusivement sur cette stipulation – qu’il s’agisse des avis d’échéance majorés émis par le bailleur, des facturations de suppléments forfaitaires de loyer ou des indexations appliquées sur une assiette artificielle – sont rétroactivement privés de tout fondement juridique et de toute cause licite.
L’effet procédural le plus déterminant de cette sanction réside dans son imprescriptibilité totale. Alors que l’action en nullité d’une clause de bail commercial devait impérativement être engagée dans le délai de prescription biennale de l’article L. 145-60 du Code de commerce, l’action tendant à faire constater qu’une clause est réputée non écrite sur le fondement de l’article L. 145-15 du Code de commerce échappe intégralement à ce délai de forclusion. Le locataire conserve le droit d’invoquer l’illicéité de la clause sans aucune limitation de durée. Cette action peut ainsi être introduite :
– Au cours de la période initiale du bail, qu’il s’agisse de la quatrième, de la septième ou de la neuvième année d’exécution ;
– Lors de la négociation ou de la notification du congé avec offre de renouvellement du bail ;
– Dans le cadre d’une instance judiciaire en fixation du prix du bail renouvelé ou en contestation d’un refus de renouvellement ;
– Et même de manière post-contractuelle, plusieurs années après la résiliation du bail ou après la libération effective des lieux par le preneur, dès lors que l’action en restitution des sommes indûment payées respecte le délai de prescription qui lui est propre.
Il convient par ailleurs de souligner que la disparition de la clause d’augmentation forfaitaire n’entraîne nullement l’anéantissement de l’ensemble du bail commercial. Le principe de divisibilité contractuelle trouve ici sa pleine application. Seule la clause vicieuse est bannie du corps conventionnel, tandis que le bail commercial subsiste dans toutes ses autres dispositions fondamentales : la désignation et l’étendue des locaux loués, la destination commerciale des lieux, la durée du contrat, la répartition des charges d’entretien et les obligations d’exploitation demeurent parfaitement valables et continuent de s’imposer aux parties avec force obligatoire, en application de l’article 1103 du Code civil.
Cette survie du bail soulève la question primordiale de la détermination du montant du loyer légalement exigible. La clause d’augmentation étant effacée rétroactivement, le loyer contractuel exigible revient de plein droit à son montant d’origine, c’est-à-dire au loyer de base initial stipulé dans le bail lors de son entrée en vigueur, augmenté uniquement, le cas échéant, des révisions légales (triennales) ou des indexations conventionnelles valides qui auraient été régulièrement sollicitées et appliquées en stricte conformité avec les articles L. 145-37 à L. 145-39 du Code de commerce. Le bailleur ne peut en aucun cas prétendre substituer de manière unilatérale un autre indice, un autre mécanisme d’augmentation ou solliciter une réévaluation d’office pour compenser la perte de sa clause forfaitaire.
Dès lors, pour l’avenir, le locataire se trouve immédiatement et intégralement affranchi de l’obligation de payer les augmentations futures. Les étapes pratiques que le preneur doit accomplir pour matérialiser cette libération sont particulièrement claires :
– Notifier formellement au bailleur, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par acte de commissaire de justice, le caractère réputé non écrit de la clause d’augmentation automatique, en lui signifiant son refus de régler toute majoration future calculée sur cette base illicite ;
– Mettre en demeure le bailleur ou son mandataire de gestion immobilière d’avoir à émettre immédiatement des avis d’échéance rectifiés, recalculés sur la base du loyer initial licite ;
– Procéder sans attendre à la modification de ses ordres de virement bancaire permanents ou de ses autorisations de prélèvement, afin de limiter ses décaissements au montant du loyer légalement exigible. Si le bailleur persistait à prélever ou à facturer les augmentations illicites, le locataire est fondé à bloquer les prélèvements et à n’effectuer ses règlements que par virement manuel ou chèque bancaire correspondant au loyer débarrassé de la majoration illicite.
B. La restitution des loyers indûment perçus sur cinq ans
L’annulation de la clause permet au locataire de solliciter la restitution des sommes trop perçues par le bailleur au titre de cette majoration illicite. La Cour de cassation confirme que ces actions sont soumises à la prescription quinquennale de droit commun. Le locataire peut donc exiger le remboursement des augmentations indûment payées sur les cinq années précédant l’assignation. Pour les locataires confrontés à un loyer impayé ou contesté, cette jurisprudence constitue un levier de défense majeur, permettant d’opérer une compensation avec les arriérés de loyer ou d’obtenir le remboursement direct.
Le mécanisme juridique de la restitution repose sur l’action en répétition de l’indu, consacrée par les articles 1302, 1302-1 et 1302-2 du Code civil. L’article 1302 dispose avec netteté que « tout paiement suppose une dette ; ce qui a été reçu sans être dû est sujet à restitution ». Dès l’instant où la clause d’augmentation forfaitaire est réputée non écrite ab initio, l’obligation de payer les montants majorés n’a jamais existé. Les sommes versées par le preneur au titre de ces augmentations successives constituent donc des paiements sans cause juridique. En conséquence, le bailleur qui a perçu ces montants a reçu un indu et se trouve légalement tenu de restituer l’intégralité des sommes perçues en excédent du loyer légalement exigible.
Le régime temporel de cette créance de restitution est gouverné par l’article 2224 du Code civil et par l’article L. 110-4 du Code de commerce, qui édictent la prescription quinquennale de droit commun pour les actions personnelles ou mobilières et les créances commerciales périodiques. Si l’action visant à faire constater le caractère réputé non écrit de la clause est imprescriptible, l’action pécuniaire en restitution des sommes indûment perçues demeure, quant à elle, enfermée dans le délai de cinq ans. En application des règles régissant les paiements périodiques et répétés, chaque paiement indu constitue le point de départ d’un délai de prescription autonome. Par conséquent, le preneur est en droit d’exiger le remboursement de l’ensemble des trop-perçus acquittés au cours des cinq années précédant immédiatement l’acte interruptif de prescription.
La mise en œuvre de cette interruption de prescription obéit à un séquençage procédural strict qu’il importe de maîtriser :
– Première étape : L’envoi d’une lettre de mise en demeure formelle avec demande d’avis de réception ou la signification d’une sommation de payer par commissaire de justice. La mise en demeure doit comporter un décompte financier détaillé et explicite de la créance de restitution et sommer le bailleur de payer sous un délai déterminé (généralement huit ou quinze jours). Cet acte fait courir les intérêts moratoires au taux légal en vertu de l’article 1231-6 du Code civil.
– Deuxième étape : La délivrance d’une assignation en justice devant la juridiction compétente. Conformément à l’article 2241 du Code civil, la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription. C’est la date de signification de l’assignation par le commissaire de justice qui fige définitivement la fenêtre quinquennale de remboursement : le juge ordonnera la restitution des sommes indûment réglées au cours des cinq années précédant jour pour jour cette assignation.
L’évaluation financière de la créance de restitution exige une méthodologie comptable rigoureuse. Le locataire, assisté le cas échéant de son expert-comptable ou de son conseil juridique, doit dresser un tableau d’apurement contradictoire reprenant l’historique complet de la facturation :
1. Pour chaque trimestre ou chaque mois de la période quinquennale non prescrite, déterminer le loyer contractuel effectivement facturé et acquitté par le preneur ;
2. Déterminer en regard le loyer de base licite qui aurait dû être appliqué en l’absence de la clause prohibée ;
3. Calculer la différence entre les deux montants, qui matérialise le montant net en principal du trop-perçu pour chaque échéance.
Ce calcul fait apparaître la mécanique dévastatrice de la clause d’augmentation forfaitaire. Dans la mesure où l’augmentation s’appliquait chaque année en cascade, la majoration indue de la deuxième année intégrait celle de la première, celle de la troisième intégrait les deux précédentes, et ainsi de suite. Au cours des cinq années précédant l’assignation, l’écart entre le loyer acquitté et le loyer licite d’origine atteint un niveau financier considérable. Pour des locaux commerciaux de moyennes ou grandes surfaces, des entrepôts logistiques ou des bureaux d’entreprise, les sommes indûment perçues par le bailleur atteignent couramment plusieurs dizaines, voire plusieurs centaines de milliers d’euros.
À ce principal s’ajoutent obligatoirement les montants accessoires indûment facturés :
– La taxe sur la valeur ajoutée (TVA) : le bailleur assujetti à la TVA ayant collecté cette taxe sur une assiette de loyer surévaluée, les régularisations comptables et fiscales doivent être opérées, ouvrant droit au remboursement de la TVA indûment payée ;
– Les charges locatives et frais de gestion : lorsque le contrat stipule que certains frais de gestion, honoraires de gérance ou primes d’assurance sont facturés sous la forme d’un pourcentage du loyer principal, la surévaluation du loyer a automatiquement entraîné un gonflement indu des charges refacturées, dont la restitution doit également être réclamée ;
– Les taxes locales et impôts fonciers refacturés au preneur au prorata de son loyer ;
– Les intérêts moratoires au taux légal : ces intérêts sont dus à compter de la date de la mise en demeure. En outre, si la mauvaise foi du bailleur est démontrée – par exemple s’il a continué d’exiger et de recouvrer ces augmentations en ayant parfaite connaissance de leur illicéité manifeste –, l’article 1302-3 du Code civil dispose que celui qui a reçu de mauvaise foi doit restituer les intérêts du jour du paiement de chaque somme indue. Enfin, le locataire est fondé à solliciter la capitalisation annuelle des intérêts (anatocisme) conformément à l’article 1343-2 du Code civil.
Sur le plan juridictionnel, l’action en constatation de la clause réputée non écrite et en répétition de l’indu relève de la compétence exclusive du Tribunal Judiciaire du lieu de situation de l’immeuble. La procédure au fond impose la représentation obligatoire par avocat. La requête introductive d’instance prend la forme d’une assignation signifiée par commissaire de justice, sollicitant :
– Le constat de ce que la clause d’augmentation forfaitaire est réputée non écrite en application de l’article L. 145-15 du Code de commerce ;
– La fixation du montant du loyer contractuellement exigible au niveau du loyer de base d’origine ;
– La condamnation du bailleur à payer au locataire le montant total des sommes indûment perçues au cours des cinq dernières années, majoré des intérêts au taux légal et de leur capitalisation ;
– La condamnation du bailleur aux dépens et au versement d’une indemnité substantielle au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.
Parallèlement ou préalablement à l’action au fond, le locataire peut emprunter la voie rapide du référé devant le Président du Tribunal Judiciaire statuant en matière de référé commercial. En application de l’article 835, alinéa 2, du Code de procédure civile, le juge des référés peut accorder une provision au créancier dans tous les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. La sanction de la clause d’augmentation forfaitaire étant désormais acquise de plein droit et ne laissant place à aucun doute juridique sérieux, le locataire est recevable à solliciter l’octroi d’une provision financière correspondant au montant du trop-perçu incontestable, permettant d’obtenir un titre exécutoire immédiat pour pallier une urgence de trésorerie.
L’intérêt stratégique de cette jurisprudence se révèle d’une efficacité redoutable dans le cadre du contentieux du loyer impayé et de la mise en œuvre de la clause résolutoire. Lorsqu’un différend survient et qu’un locataire se trouve en situation d’arriéré de paiement, le bailleur délivre quasi-systématiquement un commandement de payer visant la clause résolutoire, conformément à l’article L. 145-41 du Code de commerce. Cet acte d’huissier somme le preneur de s’acquitter des sommes réclamées dans le délai couperet d’un mois, sous peine de résiliation de plein droit du bail commercial et d’expulsion des lieux loués.
Or, si le montant réclamé dans le commandement de payer intègre, ne serait-ce que partiellement, des augmentations forfaitaires issues d’une clause réputée non écrite, le commandement se trouve vicié ab initio. En effet, un commandement de payer ne peut produire ses effets résolutoires drastiques que s’il repose sur une dette liquide, certaine et incontestablement exigible. En exigeant des sommes procédant d’une clause prohibée par l’ordre public statutaire, le bailleur délivre un acte injustifié, dont la nullité ou l’inefficacité peut être judiciairement constatée, privant le commandement de tout effet extinctif sur le bail.
Mieux encore, le locataire dispose du mécanisme puissant de la compensation légale institué par les articles 1347 et suivants du Code civil. La compensation légale s’opère de plein droit par la seule force de la loi, même à l’insu des débiteurs, dès lors que deux dettes sont fongibles, liquides et exigibles. En l’espèce, la créance de restitution du locataire (fondée sur les trop-perçus des cinq années passées) s’oppose immédiatement à la créance d’arriérés de loyers invoquée par le bailleur. Dans une multitude de dossiers, le montant des sommes indûment encaissées par le bailleur dépasse largement le montant de l’arriéré allégué dans le commandement de payer ! Par l’effet de la compensation, la dette d’arriérés se trouve purement et simplement éteinte à due concurrence, rétroactivement au jour où les deux dettes ont coexisté.
Dès lors, non seulement le locataire n’est plus débiteur d’aucun arriéré, mais il apparaît comme le créancier net de son propre bailleur. Pour faire valoir ce moyen de défense décisif, le locataire doit agir avec une extrême célérité procédurale :
1. Dès la délivrance du commandement de payer, le preneur doit faire délivrer, dans le délai impératif d’un mois prescrit par l’article L. 145-41 du Code de commerce, une assignation en référé devant le Président du Tribunal Judiciaire ;
2. L’assignation visera la contestation de la régularité et des causes du commandement de payer, le constat du caractère réputé non écrit de la clause d’augmentation, l’invocation de la compensation légale entre les créances réciproques, et, à titre subsidiaire, la demande d’octroi de délais de grâce suspensifs de la clause résolutoire sur le fondement de l’article L. 145-41, alinéa 2, du Code de commerce ;
3. En formant simultanément une demande reconventionnelle en paiement de la provision sur le solde de trop-perçu lui restant dû, le locataire inverse totalement le rapport de force procédural et contraint le bailleur à une position défensive sur son propre recouvrement.
Enfin, sur le terrain des voies d’exécution, si le bailleur condamné refuse de restituer spontanément les fonds, le locataire détenteur d’une décision exécutoire (ordonnance de référé ou jugement au fond) peut charger un commissaire de justice de pratiquer des mesures conservatoires ou d’exécution forcée : saisie-attribution sur les comptes bancaires du bailleur, saisie des loyers auprès d’autres locataires de la même société bailleresse, ou inscription d’une hypothèque judiciaire sur l’immeuble pour garantir le recouvrement effectif de sa créance.
Conclusion
Le revirement opéré par la Cour de cassation le 3 septembre 2026 est une étape décisive pour la régulation des baux commerciaux. En sanctionnant les clauses d’augmentation forfaitaire automatique, la Haute juridiction réaffirme l’ordre public en matière de révision des loyers et protège l’équilibre contractuel. Les bailleurs doivent impérativement réviser leurs baux en cours pour s’assurer que leurs clauses d’indexation respectent les dispositions légales. Les locataires disposent d’un outil de contestation renforcé pour rétablir leur loyer à sa juste valeur locative.
Cette décision trace une feuille de route opérationnelle urgente et indispensable pour les locataires commerciaux et leurs conseils. Dès à présent, toute entreprise titulaire d’un bail commercial doit procéder à un audit méthodique de ses baux en cours afin d’identifier la présence éventuelle de clauses d’augmentation forfaitaire, d’indexations unilatérales déguisées ou de paliers perpétuels. Si une telle clause est décelée, le locataire doit sans délai :
– Chiffrer précisément le montant des sommes indûment versées au bailleur au cours des cinq dernières années ;
– Notifier une mise en demeure interruptive de prescription afin de figer ses droits à restitution et bloquer toute forclusion continue ;
– Cesser d’acquitter les augmentations futures et réaligner ses paiements sur le loyer d’origine légalement exigible ;
– Déployer cette créance de répétition d’indu comme une arme de négociation stratégique lors des discussions de renouvellement du bail ou comme un bouclier juridique imparable en cas d’assignation ou de délivrance d’un commandement de payer pour loyers impayés.
Pour les bailleurs, institutionnels comme particuliers, ainsi que pour les administrateurs de biens et gestionnaires de parcs immobiliers, les conséquences financières imposent une gestion du risque immédiate et transparente :
– Effectuer un recensement exhaustif de l’ensemble des portefeuilles de baux pour neutraliser sans attendre l’application des majorations forfaitaires automatiques ;
– Évaluer le passif financier latent correspondant aux remboursements exigibles sur les cinq années non prescrites, et constituer les provisions comptables idoines pour faire face aux demandes de restitution ou aux assignations en justice ;
– Engager des négociations proactives avec les preneurs afin de régulariser la situation contractuelle par la conclusion d’avenants de mise en conformité, en adoptant des clauses d’échelle mobile rigoureusement calquées sur les indices légaux (ILC ou ILAT) et respectant la stricte réciprocité des variations à la hausse comme à la baisse ;
– S’abstenir formellement de délivrer des commandements de payer fondés sur des loyers majorés illégalement, sous peine d’engager leur responsabilité civile pour délivrance fautive de voies d’exécution et de s’exposer à des condamnations pécuniaires pour procédure abusive.
En réaffirmant la primauté absolue des dispositions d’ordre public des articles L. 145-15 et L. 145-37 à L. 145-39 du Code de commerce sur l’ingénierie contractuelle unilatérale, la Cour de cassation rétablit la sécurité juridique au cœur du droit des baux commerciaux. La liberté de fixation du loyer initial ne saurait justifier l’instauration d’un mécanisme de révision automatique et perpétuel affranchi de tout contrôle légal. Désormais, toute clause d’accroissement mécanique et unilatéral du loyer est inexorablement vouée à la censure judiciaire, garantissant aux commerçants et industriels un cadre économique assaini et conforme aux impératifs de la propriété commerciale.