Vous recevez une lettre de refus de garantie. Votre assureur invoque une clause d’exclusion, rédigée dans un langage que personne ne vous a expliqué à la souscription, et vous oppose une jurisprudence récente de la Cour de cassation qui semble lui donner raison sur tout. Ce que vous ignorez, c’est que cette jurisprudence a peut-être été élaborée après que la Cour a consulté les professionnels de l’assurance, sans que vous ni vos pairs n’ayez été entendus. Le 20 mars 2026, lors des Troisièmes rencontres du droit des assurances organisées par la Cour de cassation autour des clauses d’exclusion de garantie, un avocat général de la deuxième chambre civile a reconnu que les grands arrêts rendus sur les pertes d’exploitation liées à l’épidémie de covid-19 avaient été précédés de consultations menées auprès des assureurs. Le compte rendu de ces déclarations, publié par Dalloz actualité le 24 septembre 2026, pose une question directe à chaque assuré en litige : que vaut une jurisprudence préparée avec une seule des deux parties, et comment s’en défendre devant les tribunaux ? Le 17 septembre 2026, la même chambre a en outre opéré un revirement remarqué sur la sanction des clauses d’exclusion partiellement irrégulières. Cet article expose d’abord comment ces décisions ont été fabriquées, puis les moyens concrets dont dispose un assuré pour exiger un débat équilibré et pour contester pied à pied la clause qu’on lui oppose.

I. La jurisprudence qui fonde le refus de votre assureur a été préparée avec lui

Pour contester utilement un refus de garantie, il faut comprendre d’où vient la règle qu’on vous oppose. En matière d’exclusion de garantie, trois arrêts récents de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation ont redessiné le terrain, et les révélations du printemps 2026 éclairent les conditions dans lesquelles le premier d’entre eux a été rendu.

A. Trois arrêts qui ont redessiné le contentieux des exclusions de garantie

Le point de départ se trouve dans l’article L. 113-1 du code des assurances, qui dispose que les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police. Toute la bataille des dernières années porte sur ces deux adjectifs, formelle et limitée, appliqués aux clauses qui ont permis aux assureurs de refuser la prise en charge des pertes d’exploitation subies pendant l’épidémie de covid-19.

Le 1er décembre 2022, la deuxième chambre civile rend un arrêt de cassation destiné à fixer la doctrine, dans un litige opposant un assureur à la société A La Bonne franquette au sujet d’une extension de garantie couvrant les pertes d’exploitation en cas de fermeture administrative (Civ. 2e, 1er déc. 2022, n° 21-19.343). La cour d’appel avait donné raison au restaurateur en jugeant la clause d’exclusion irrégulière. La Cour de cassation censure cette analyse et énonce deux principes qui structurent depuis tout le contentieux : Il résulte de ce texte que seules les clauses d’exclusion de garantie qui privent l’assuré du bénéfice de la garantie en considération de circonstances particulières de la réalisation du risque doivent être formelles et limitées, puis Une clause d’exclusion n’est pas formelle lorsqu’elle ne se réfère pas à des critères précis et nécessite interprétation. Dans cette affaire, la circonstance qui privait l’assuré de la garantie n’était pas l’épidémie elle-même, mais la situation dans laquelle, à la date de la fermeture, un autre établissement faisait l’objet d’une mesure de fermeture administrative pour une cause identique. L’ambiguïté prêtée au mot épidémie se trouvait donc sans incidence sur la compréhension par l’assuré des cas d’exclusion. Sur le second adjectif, l’arrêt ajoute une formule promise à une large postérité : Une clause d’exclusion n’est pas limitée lorsqu’elle vide la garantie de sa substance, en ce qu’après son application elle ne laisse subsister qu’une garantie dérisoire. Le même arrêt admet par ailleurs que la clause irrégulière puisse être réputée non écrite sur le fondement de l’article 1170 du code civil, ce texte disposant que Toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite.

Le 25 janvier 2024, la même chambre confirme sa lecture stricte des contrats, cette fois au profit de l’assurée, dans un dossier où une société dont l’activité dépend de lieux de réception tels que celliers, hôtels, châteaux, domaines et salles réclamait l’application d’une garantie pour carence de sa clientèle et de ses fournisseurs après les mesures restrictives adoptées à compter du 14 mars 2020 (Civ. 2e, 25 janv. 2024, n° 22-14.739). La cour d’appel avait rejeté la demande au motif que l’assurée ne démontrait pas l’effectivité des fermetures. Visa de l’article 1103 du code civil, aux termes duquel les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits, la Cour de cassation juge que les juges du fond n’ont pas tiré les conséquences légales de leurs constatations : dès lors que les clients et fournisseurs relevaient des catégories visées par les mesures d’interdiction d’accueil du public, leur fermeture sur ordre des autorités caractérisait leur carence au sens du contrat. Ce second arrêt montre que la rigueur contractuelle joue dans les deux sens et qu’un assuré précis dans la démonstration du sinistre peut l’emporter.

Le troisième temps est le plus frais. Le 17 septembre 2026, la deuxième chambre civile, statuant en formation de section et avec publication au Bulletin, opère un revirement assumé sur l’étendue de la sanction d’une clause d’exclusion partiellement irrégulière (Civ. 2e, 17 sept. 2026, n° 25-12.441). Jusqu’alors, lorsqu’une clause contenait des causes d’exclusion non formelles, elle était nulle dans sa globalité, solution posée le 17 juin 2021 (Civ. 2e, 17 juin 2021, n° 19-24.467). L’arrêt du 17 septembre 2026 reconnaît que cette jurisprudence a suscité des controverses doctrinales et des divergences de jurisprudence entre des cours d’appel qui justifient un nouvel examen de l’étendue de la sanction d’une clause d’exclusion de garantie partiellement non formelle, puis tranche : L’ensemble de ces considérations conduit la Cour de cassation à juger désormais que lorsqu’une clause d’un contrat d’assurance énumère plusieurs cas d’exclusion de garantie, leur caractère formel s’apprécie en considération de chacun d’entre eux, et non au regard de l’ensemble des exclusions visées par la clause. Autrement dit, la nullité d’une exclusion mal rédigée n’entraîne plus celle de toute la clause, sauf si elle en affecte la compréhension. Pour un assuré, la conséquence pratique est immédiate : il ne suffit plus de débusquer une seule formulation vague pour faire tomber l’ensemble du refus, il faut examiner chaque cas d’exclusion un par un. La démarche complète pour contester un refus fondé sur ce revirement est détaillée dans notre analyse consacrée à la clause d’exclusion et au revirement du 17 septembre 2026.

B. Les consultations menées auprès des seuls assureurs avant les arrêts de décembre 2022

C’est ici que l’actualité de 2026 change le regard porté sur ces décisions. Le 20 mars 2026, la Cour de cassation organise ses Troisièmes rencontres du droit des assurances, consacrées aux clauses d’exclusion de garantie, sous la direction scientifique d’un professeur de droit et de l’avocat général de la deuxième chambre civile particulièrement investi dans l’élaboration de la jurisprudence des pertes d’exploitation liées à l’épidémie (programme officiel mis en ligne sur le site de la Cour de cassation). Interrogé sur l’existence d’études d’impact ou de consultations menées auprès des assureurs avant que la Cour ne fixe sa jurisprudence, l’avocat général répond sans détour, selon le compte rendu publié par Dalloz actualité dans son édition du 24 septembre 2026 : les arrêts de décembre 2022 ont été précédés, je cite, non pas d’une étude d’impact, mais de consultations portant sur les professionnels de l’assurance, destinées à comprendre le fonctionnement du mécanisme de l’assurance, l’assurabilité de ces questions et leurs conséquences, de sorte que la décision prise par la Cour en décembre 2022 l’a été en connaissance de cause, à la lumière de l’ensemble de ces consultations.

Pris isolément, le souci de comprendre la réalité économique d’un secteur avant de trancher un litige de masse se défend. Une cour suprême qui statuerait dans l’ignorance des effets systémiques de ses arrêts manquerait à sa mission. La difficulté commence avec la suite des déclarations. Interrogé sur la diffusion des éléments recueillis, l’avocat général explique que ces consultations restent des éléments de procédure qui figurent dans les dossiers, que les personnes consultées ne sont pas nécessairement d’accord pour que ces éléments soient portés à la connaissance du public, et qu’il n’a jamais été envisagé de les produire à l’extérieur parce que ce sont des pièces de procédure qui n’ont pas à être produites à l’extérieur. Il précise dans le même temps que dans cette affaire, il y a eu une consultation du monde des assureurs, rendue nécessaire pour bien comprendre les éléments du contexte, tout en estimant que la Cour était également informée des points de vue des assurés grâce aux avocats aux Conseils et aux débats publics nourris par l’épidémie.

Trois zones d’ombre demeurent, et chacune d’elles intéresse directement l’assuré qui prépare un procès. D’abord, le contenu des consultations n’est pas rendu public, de sorte que personne ne peut vérifier quelles données chiffrées, quelles projections et quels arguments ont pesé dans la balance. Ensuite, les critères de choix des interlocuteurs ne sont pas précisés, et rien n’établit que des acteurs défendant des intérêts divergents, associations de consommateurs, représentants des assurés professionnels, courtiers indépendants, aient été entendus dans les mêmes conditions. Enfin, la place exacte de ces matériaux dans le raisonnement des arrêts reste difficile à mesurer, puisque les décisions n’y font allusion que de manière plus ou moins complète. Or l’arrêt du 17 septembre 2026 assume ouvertement la dimension économique du raisonnement : il énonce que la sanction désormais retenue opère un équilibre entre, d’une part, l’objectif de protection de l’assuré, d’autre part, les prévisions économiques de l’assureur et les intérêts de la collectivité des assurés, et qu’elle préserve l’équilibre économique du contrat d’assurance, dont l’objet est de garantir un risque en contrepartie du paiement d’une prime. Quand la Cour met elle-même en balance la protection de l’assuré et les prévisions économiques de l’assureur, l’assuré est en droit de demander avec quelles données, fournies par qui et discutées avec qui, cette balance a été établie.

II. Transformer ces révélations en moyens concrets dans votre dossier

Constater une asymétrie ne suffit pas, il faut la convertir en actes de procédure et en arguments recevables. Deux chantiers s’ouvrent à l’assuré et à son avocat : exiger que tout ce qui éclaire le juge soit débattu contradictoirement, et attaquer la clause d’exclusion avec la grille de lecture la plus récente.

A. Exiger que tout ce qui éclaire le juge soit débattu avec vous

Le droit positif offre déjà des leviers, à condition de les activer. Depuis 2016, le code de l’organisation judiciaire prévoit que Lors de l’examen du pourvoi, la Cour de cassation peut inviter toute personne dont la compétence ou les connaissances sont de nature à l’éclairer utilement sur la solution à donner à un litige à produire des observations d’ordre général sur les points qu’elle détermine. Le code de procédure civile encadre la suite : Lorsque la Cour de cassation invite une personne à produire des observations d’ordre général sur les points qu’elle détermine en application de l’article L. 431-3-1 du code de l’organisation judiciaire, celle-ci peut faire des observations par écrit, qui sont alors communiquées aux parties, ou être entendue au cours d’une audience à laquelle les parties sont convoquées. Il est imparti à ces dernières un délai pour présenter leurs observations écrites. Autrement dit, la consultation informelle d’un secteur économique en amont d’une série d’arrêts n’est pas le régime normal prévu par les textes. Le régime normal, c’est l’observateur identifié, entendu sur des points déterminés, dont les observations écrites sont communiquées aux parties, avec un délai pour répliquer. Chaque fois qu’un assuré apprend qu’une consultation a éclairé la jurisprudence qu’on lui oppose, son premier réflexe doit être de demander la communication des observations produites et de solliciter un délai pour y répondre par écrit, sur le fondement de ce texte.

Le second levier est européen. Le droit à un procès équitable implique l’égalité des armes entre les parties, et la Cour européenne des droits de l’homme a déjà sanctionné la France pour un déséquilibre procédural devant ses juridictions suprêmes, dans un arrêt rendu à propos de la place du commissaire du gouvernement (CEDH, 7 juin 2001, Kress c. France, requête n° 39594/98, consultable sur la base HUDOC de la Cour européenne). La configuration n’est pas identique, mais le principe irrigue toute la procédure : une partie ne doit pas bénéficier d’un accès privilégié au juge, et l’apparence d’impartialité compte autant que l’impartialité réelle. Devant les juges du fond, cela se traduit par des demandes précises dans les conclusions : verser aux débats les éléments de contexte économique que l’assureur invoque, exiger qu’ils soient discutés pièce par pièce, et contester toute référence à des données sectorielles non communiquées. Devant la Cour de cassation, l’avocat aux Conseils peut suggérer dans son mémoire que la Cour recoure à une consultation équilibrée, par exemple en entendant aussi des représentants des assurés ou des courtiers, et solliciter que les observations recueillies soient communiquées avec un délai de réplique effectif. La consultation elle-même n’est pas illégitime, son monopole l’est.

Le troisième levier est pratique et immédiat : documenter le dossier économique de son côté. Si l’assureur plaide l’équilibre économique du contrat et les prévisions tarifaires, l’assuré doit chiffrer sa propre réalité, montant des primes versées année après année, étendue réelle de la garantie restante après application de l’exclusion, coût du sinistre non pris en charge. L’arrêt du 17 septembre 2026 rappelle que L’exigence de clarté des exclusions de garantie posée par l’article L. 113-1 du code des assurances a pour objectif l’information de l’assuré afin qu’il sache exactement dans quels cas et dans quelles conditions il n’est pas garanti. Un assuré qui démontre qu’il ne pouvait pas savoir, à la lecture de sa police, dans quel cas précis il se retrouverait sans garantie, replace le débat sur le terrain que la Cour elle-même désigne comme décisif : l’information réelle du souscripteur, et non les projections macroéconomiques du secteur.

B. Attaquer la clause d’exclusion avec la grille de lecture du 17 septembre 2026

Le revirement du 17 septembre 2026 rend la contestation plus technique, mais il ouvre aussi des angles d’attaque précis que l’assuré méthodique peut exploiter. La méthode se déroule en quatre vérifications successives, clause en main.

Première vérification : découper la clause exclusion par exclusion. Puisque leur caractère formel s’apprécie en considération de chacun d’entre eux, et non au regard de l’ensemble des exclusions visées par la clause, chaque cas d’exclusion doit être examiné isolément. L’assureur qui se contente d’invoquer la clause dans son ensemble sans rattacher le sinistre à un cas précis et formel n’a pas fait son travail. Dans vos écritures, imposez ce découpage : reproduisez le cas d’exclusion invoqué contre vous, puis testez-le seul.

Deuxième vérification : traquer l’imprécision de chaque cas. Une exclusion n’est formelle que si elle se réfère à des critères précis et ne nécessite aucune interprétation. Tout renvoi à une notion indéfinie au contrat, toute condition dont la réalisation dépend d’une appréciation, tout terme que l’assureur lui-même doit faire interpréter par des experts pour l’appliquer, fragilise le refus. L’arrêt du 1er décembre 2022 a validé une clause dont le critère, au moins un autre établissement fermé sur le même territoire départemental pour une cause identique, était mesurable objectivement. À l’inverse, une exclusion qui oblige le juge à choisir entre plusieurs sens possibles d’un terme manque au standard. Jouez ici la carte du contrat d’adhésion : le code civil dispose que Dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d’adhésion contre celui qui l’a proposé. La police d’assurance, rédigée unilatéralement par l’assureur, s’interprète contre lui en cas d’ambiguïté. Ajoutez l’exigence de bonne foi, car Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi, et un refus adossé à une clause que l’assuré ne pouvait pas comprendre à la souscription devient difficile à défendre.

Troisième vérification : mesurer ce qu’il reste de la garantie. Même formelle, une exclusion tombe si elle vide la garantie de sa substance en ne laissant subsister qu’une garantie dérisoire. L’exercice est comptable : additionnez les primes payées, listez les sinistres réellement couverts une fois l’exclusion appliquée, et comparez avec l’objet affiché de la police. Si la garantie extension pertes d’exploitation ne joue en pratique pour presque aucun scénario réaliste de votre activité, la clause encourt la nullité, et le rappel de l’article 1170, selon lequel Toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite, trouve ici son plein emploi.

Quatrième vérification : vérifier la compréhension d’ensemble. Le revirement ménage une porte de sortie à l’assuré, puisque la nullité d’une exclusion mal rédigée n’entraîne pas celle de toute la clause, sauf lorsqu’elle en affecte la compréhension. Démontrez que l’enchevêtrement des cas d’exclusion, leurs renvois croisés et leur jargon cumulé rendent la clause incompréhensible pour un assuré ordinaire, et c’est l’ensemble du refus qui s’effondre. Faites relire la clause par un tiers profane et versez son témoignage : l’information de l’assuré s’apprécie à l’aune du souscripteur réel, non du juriste de la compagnie.

Sur la procédure, articulez ces moyens dès la mise en demeure adressée à l’assureur, en exigeant la communication du cas d’exclusion précis, des critères appliqués et du calcul ayant conduit au refus. En cas de réponse évasive, saisissez le tribunal judiciaire avec un dossier chiffré, demandez au juge d’ordonner la production des pièces tarifaires et statistiques sur lesquelles l’assureur fonde son interprétation, et sollicitez systématiquement la communication de tout élément de contexte sectoriel versé aux débats. Chaque pièce obtenue et discutée réduit l’asymétrie révélée en mars 2026.

Conclusion

La transparence des consultations menées en amont des grandes décisions de la Cour de cassation n’est pas une querelle d’experts, c’est une question qui conditionne l’issue des procès de milliers d’assurés. Les arrêts du 1er décembre 2022, du 25 janvier 2024 et du 17 septembre 2026 forment un corpus cohérent et exigeant, qui protège l’assuré informé et sanctionne l’exclusion obscure ou démesurée. Mais ce corpus a été élaboré après l’audition du seul secteur assurantiel, sans publicité des matériaux recueillis ni contradiction organisée. L’assuré qui conteste un refus de garantie en 2026 dispose donc d’une double stratégie : réclamer que tout ce qui éclaire le juge soit communiqué et débattu, sur le fondement des articles 1015-2 du code de procédure civile et L. 431-3-1 du code de l’organisation judiciaire, et disséquer la clause d’exclusion cas par cas avec la grille du 17 septembre 2026. La jurisprudence la mieux informée reste celle qui accepte d’être contredite. À vous, avec votre avocat, d’organiser cette contradiction dans votre dossier, pièce par pièce, jusqu’à ce que le refus de garantie soit jugé à armes égales.

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