Votre adversaire détient les preuves qui vous manquent : des marchandises non conformes déjà détruites sur ordre des autorités sanitaires, des fichiers clients copiés par d’anciens associés, des désordres que le temps effacera. Attaquer sans preuve, c’est plaider à perte ; attendre le procès pour demander une expertise, c’est risquer que la preuve ait disparu. Le droit français offre une porte de sortie : faire constater et chiffrer avant même d’assigner, grâce au référé probatoire de l’article 145 du code de procédure civile et à l’expertise privée commandée par vos soins. L’année 2026 a rebattu les cartes de cette stratégie. Le 1er avril 2026, la chambre commerciale de la Cour de cassation a reconnu à l’expertise privée corroborée une force probante inédite. Le 16 avril 2026, la deuxième chambre civile a précisé qui supporte le coût de la mesure d’instruction et avec quelle motivation. Et le décret n° 2026-683 du 27 juillet 2026, dit Magicobus III, qui entre en vigueur le 1er octobre 2026, resserre l’exigence de motivation des décisions. Ce dossier explique comment obtenir la mesure, combien elle coûte vraiment, et comment faire admettre votre rapport privé par le juge.
La première partie détaille le référé probatoire : les conditions pour obtenir la mesure d’instruction avant tout procès, puis les règles de son coût fixées par les arrêts du 21 novembre 2024 et du 16 avril 2026. La seconde partie traite de l’expertise commandée par une partie : l’apport décisif de l’arrêt du 1er avril 2026 sur la corroboration, puis les garde-fous qui demeurent, le contradictoire, la motivation et le nouveau contexte créé par le décret Magicobus III.
I. Référé probatoire de l’article 145 : comment faire constater une preuve avant tout procès
A. Motif légitime, requête ou référé : obtenir la mesure d’instruction avant de plaider
L’article 145 du code de procédure civile ouvre une voie originale : « S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. » Trois éléments commandent le succès de la demande. D’abord, le motif légitime : il ne s’agit ni de prouver que vous gagnerez le futur procès, ni de démontrer une faute, mais de montrer que la preuve est utile, pertinente et menacée. Une marchandise périssable, des données informatiques volatiles, un chantier qui avance, un témoin âgé : chaque situation où attendre le jugement au fond ferait disparaître la preuve constitue un motif légitime. Les juges des référés l’apprécient souplement, mais ils refusent les pêches exploratoires, ces demandes qui visent à découvrir une faute plutôt qu’à conserver la trace d’un fait déjà crédible. Présentez donc toujours un commencement de vraisemblance : un signalement sanitaire, un faisceau d’indices de concurrence déloyale, un désordre photographié.
Ensuite, la mesure sollicitée doit être légalement admissible : constat d’huissier devenu constat de commissaire de justice, expertise, audition de témoin, production de documents. La mesure ne peut ni trancher le litige au fond, ni procurer au demandeur ce qu’un procès lui donnerait. Elle photographie, elle chiffre, elle fige ; elle ne condamne pas. Enfin, la procédure emprunte deux chemins. La requête, présentée sans adversaire, autorise l’effet de surprise quand l’avertissement ferait disparaître la preuve : saisie de documents chez un concurrent, constat dans des locaux dont l’accès serait ensuite refusé. Le référé contradictoire, avec débat devant le juge, convient quand la surprise n’est pas nécessaire et sécurise la mesure contre la rétractation : l’adversaire a été entendu, il contestera plus difficilement la régularité de l’opération. La demande peut être portée, au choix du demandeur, devant la juridiction susceptible de connaître l’affaire au fond ou devant celle dans le ressort de laquelle la mesure doit être exécutée, ce qui permet de saisir le juge le plus proche du lieu de la preuve. Le réflexe parisien est connu : pour une mesure à exécuter à Paris, le président du tribunal judiciaire de Paris statuant en référé est saisi par assignation en la forme des référés, avec un dossier qui expose le motif légitime en première page, avant tout développement sur le fond du litige à venir.
Deux arrêts récents illustrent la plasticité du dispositif. Dans l’affaire jugée le 21 novembre 2024, une société qui soupçonnait deux associés fondateurs de pratiques déloyales avait obtenu du président d’un tribunal de commerce, par ordonnance sur requête du 19 octobre 2020, une mesure d’instruction dans les locaux de la société concurrente et au domicile de l’un des associés ; les personnes visées avaient demandé la rétractation de l’ordonnance, déboutées le 6 juillet 2021, puis avaient fait appel de ce refus devant la cour d’appel de Paris, qui avait statué le 24 février 2022 (Civ. 2e, 21 nov. 2024, n° 22-16.763). Dans l’affaire jugée le 16 avril 2026, des sociétés de gestion s’opposaient à une banque devant la cour d’appel de Paris, qui avait statué le 21 mars 2025 dans un litige né d’une mesure d’instruction sollicitée sur le même fondement (Civ. 2e, 16 avr. 2026, n° 25-14.469, ECLI:FR:CCASS:2026:C200376). Dans les deux cas, la bataille ne portait plus sur l’utilité de la mesure, mais sur son coût : qui paie les dépens et les honoraires d’avocat d’une procédure qui n’est pas encore le procès ? La réponse de la Cour de cassation, rendue deux fois en dix-huit mois dans le même sens, mérite l’attention de tout justiciable.
B. Qui paie la mesure d’instruction : ce que les arrêts du 21 novembre 2024 et du 16 avril 2026 imposent au juge
Le principe posé par l’article 696 du code de procédure civile est simple : « La partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie. » Et l’article 700 du même code ajoute : « Le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer : 1° A l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ». Tout le raisonnement tient donc à une question : existe-t-il une partie perdante dans une procédure dont l’objet n’est pas de trancher un litige, mais de conserver une preuve en vue d’un procès éventuel ? La Cour de cassation répond non, et elle l’a dit deux fois dans les mêmes termes. Le 21 novembre 2024, la deuxième chambre civile juge que « La partie défenderesse à une demande de mesure d’instruction, ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ou demanderesse à la rétractation d’une telle mesure, ne peut être considérée comme une partie perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile, cette mesure d’instruction n’étant pas destinée à éclairer le juge d’ores et déjà saisi d’un litige mais n’étant ordonnée qu’au bénéfice de celui qui la sollicite en vue d’un éventuel futur procès au fond. » La mesure profite à celui qui la demande ; celui qui la subit ne perd rien au sens procédural, même si sa demande de rétractation est rejetée.
Le 16 avril 2026, la même chambre réitère la solution et la complète sur le terrain qui intéresse les praticiens, la motivation (Civ. 2e, 16 avr. 2026, n° 25-14.469). Elle rappelle d’abord : « En application de ces textes, la partie défenderesse à une demande de mesure d’instruction, ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ou demanderesse à la rétractation d’une telle mesure, ne peut être considérée comme une partie perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile, cette mesure d’instruction n’étant pas destinée à éclairer le juge d’ores et déjà saisi d’un litige mais n’étant ordonnée qu’au bénéfice de celui qui la sollicite en vue d’un éventuel futur procès au fond. » Puis elle vise la faille de l’arrêt d’appel : pour laisser à chaque partie la charge de ses dépens et condamner les sociétés visées par la mesure à payer 15 000 euros au titre de l’ordonnance puis 20 000 euros chacune en appel sur le fondement de l’article 700, la cour d’appel s’était fondée sur « l’issue du litige ». Cette motivation de trois mots ne suffit pas. La Cour casse : la cour d’appel, « qui n’a pas motivé sa décision de mettre une fraction des dépens à la charge d’une autre partie que celle ayant sollicité la mesure d’instruction, a violé les textes susvisés ». L’arrêt est cassé en ce qu’il condamnait les deux sociétés aux indemnités de 15 000 et 20 000 euros et laissait à chacune des parties la charge de ses dépens, l’affaire étant renvoyée devant la cour d’appel de Paris autrement composée.
La leçon pratique tient en trois règles. Première règle : par défaut, le demandeur à la mesure supporte le coût de sa propre stratégie probatoire, dépens et frais d’avocat compris, puisque personne n’a perdu. Deuxième règle : le juge peut mettre tout ou partie des dépens à la charge de l’autre partie, mais seulement par une décision spécialement motivée, qui explique en quoi les circonstances justifient cette répartition inhabituelle. Troisième règle : une condamnation au titre de l’article 700 suppose que la partie condamnée soit tenue aux dépens ou ait perdu son procès ; sans dépens mis à sa charge par une décision motivée, l’indemnité de l’article 700 s’effondre avec eux. Concrètement, si vous sollicitez la mesure, provisionnez-en le coût et demandez au juge, dès vos conclusions, une répartition motivée des dépens si le comportement de l’adversaire la justifie, par exemple quand il a contraint à la procédure sur requête par son refus de communiquer. Si vous subissez la mesure, contestez systématiquement toute condamnation aux dépens et à l’article 700 qui ne serait pas spécialement motivée, et rappelez le diptyque 2024-2026. Notre dossier consacré au coût de la mesure d’instruction de l’article 145 après l’arrêt du 16 avril 2026 et celui sur le référé probatoire, les dépens et les frais d’avocat détaillent ces chiffrages ; la présente analyse s’attache désormais à l’autre versant de la stratégie, la valeur de votre propre expertise.
II. Expertise privée et preuve non judiciaire : comment faire admettre votre rapport par le juge
A. L’arrêt du 1er avril 2026 : une expertise privée corroborée vaut preuve
Commander soi-même une expertise avant d’assigner présente un avantage décisif : rapidité, choix de l’homme de l’art, chiffrage précis du préjudice, pièces réunies sous votre contrôle. Mais cette arme se heurtait à une méfiance ancienne des juges. Depuis un arrêt de chambre mixte du 28 septembre 2012 (n° 11-18.710), la Cour de cassation posait un interdit : le juge ne pouvait s’appuyer exclusivement sur une expertise réalisée à la demande d’une partie. Six ans plus tard, la troisième chambre civile admettait déjà qu’une cour d’appel puisse, « dès lors que ces éléments avaient été soumis à la libre discussion des parties », se fonder sur un rapport commandé par une seule d’entre elles, « sans violer le principe de contradiction », dès lors qu’il s’agit notamment d’un « rapport d’expertise établi unilatéralement à la demande de celle-ci, dont elle a apprécié souverainement la valeur et la portée » (Civ. 3e, 15 nov. 2018, n° 16-26.172). Autrement dit, le juge devait examiner votre rapport, mais il lui était interdit de s’appuyer sur lui seul pour condamner : il lui fallait un élément extérieur qui le corrobore. Toute la question, pendant quatorze ans, a été de savoir ce que cet élément extérieur pouvait être. Un arrêt du 1er avril 2026, publié au Bulletin, donne la réponse la plus libérale jamais formulée (Com., 1er avr. 2026, n° 24-17.785, arrêt n° 152 FP-B).
L’affaire naît d’un scandale sanitaire. En 2013, une société italienne, filiale d’un groupe espagnol, achète à une société française des lots de viande en principe exclusivement bovine pour les incorporer à ses plats cuisinés. Les analyses révèlent de la viande équine ; les autorités italiennes interdisent la commercialisation des produits issus de ces lots en raison du risque de présence de phénylbutazone, un analgésique administré aux chevaux dangereux pour la santé humaine. S’ensuivent le retrait, la consignation et la destruction des produits. L’assureur de la société italienne missionne un expert privé, le cabinet Crawford, qui dépose le 11 octobre 2013 un rapport fixant le préjudice global à 7 008 271 euros. L’assureur indemnise la société mère espagnole à hauteur de 4 250 000 euros, puis, subrogé dans ses droits, assigne le vendeur français et son assureur de responsabilité civile devant le tribunal de commerce de Nanterre. Après deux cassations sur l’applicabilité de la Convention de Vienne, la cour d’appel de Versailles, statuant sur renvoi le 30 mai 2024, condamne l’assureur du vendeur à payer 2 200 000 euros. Le pourvoi reproche à la cour d’appel de s’être fondée exclusivement sur l’expertise non contradictoire du cabinet Crawford, au motif que les pièces annexées au rapport seraient indissociables de celui-ci et ne constitueraient pas des éléments extérieurs. La Cour de cassation rejette le pourvoi et énonce la formule appelée à devenir le réflexe de tout plaideur.
La chambre commerciale juge : « Le juge peut fonder son appréciation sur un rapport d’expertise non judiciaire réalisée à la demande de l’une des parties, dès lors que le contenu de ce document est corroboré par des pièces, fussent-elles annexées au rapport », qui, précise l’arrêt, ne doivent pas être l’œuvre de l’expert lui-même. Chaque mot compte. Les pièces peuvent être annexées au rapport lui-même : il n’est plus nécessaire de produire séparément des documents extérieurs, pourvu qu’ils existent et soient identifiables. En revanche, ces pièces ne doivent pas être l’œuvre de l’expert : ce sont les documents de la victime elle-même qui corroborent, non les tableaux fabriqués par l’expert à partir de ses propres constats. En l’espèce, « l’arrêt retient que ce rapport est corroboré par les documents comptables, commandes, factures et avoirs de la société Star qui y sont annexées et sur lesquels l’expert a fondé ses conclusions ». La Cour approuve : dès lors qu’elle s’est fondée sur une expertise dont le contenu était corroboré par des pièces issues de la comptabilité de la société et qui n’étaient pas l’œuvre de l’expert, la cour d’appel a pu valablement chiffrer la condamnation. Pour le justiciable, le mode d’emploi est limpide : confiez l’évaluation à un expert privé sérieux, mais fournissez-lui vos pièces brutes, comptabilité, commandes, factures, avoirs, bons de livraison, relevés, et veillez à ce que ces pièces figurent en annexe du rapport, datées et sourcées. Un rapport privé adossé à votre comptabilité annexée vaut désormais preuve ; un rapport privé seul, aussi savant soit-il, reste exposé à la censure.
B. Contradictoire, motivation et Magicobus III : sécuriser votre dossier probatoire
L’arrêt du 1er avril 2026 ne supprime ni le contradictoire ni l’exigence de motivation, et c’est là que les dossiers se gagnent ou se perdent. L’article 16 du code de procédure civile impose au juge, « en toutes circonstances », de faire observer la contradiction : « Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement. » Concrètement, votre rapport privé et chacune de ses annexes doivent être communiqués à l’adversaire en temps utile, visés dans vos conclusions, et l’adversaire doit avoir pu les discuter, quitte à produire sa propre expertise critique. Un rapport versé la veille de l’ordonnance de clôture ou dissimulé jusqu’à l’audience expose votre dossier à l’écartement des débats, quel que soit son contenu. De même, le juge doit motiver en quoi les pièces corroborent le rapport : la formule du 1er avril 2026 lui donne le cadre, mais il lui appartient de citer les pièces précises, factures, écritures comptables, avoirs, sur lesquelles il s’appuie. Quand vous rédigez vos conclusions, mâchez ce travail au juge : un tableau qui associe chaque poste du préjudice chiffré par l’expert à la pièce brute qui le justifie, avec sa cote de communication, transforme votre rapport en décision facile à motiver.
Ce soin probatoire devient d’autant plus rentable que le contexte procédural se durcit. Le décret n° 2026-683 du 27 juillet 2026, dit Magicobus III, publié au Journal officiel du 29 juillet et entré en vigueur le 1er octobre 2026, simplifie la procédure civile sur plusieurs fronts, et son article 7 crée la procédure d’admission rapide des demandes incontestées, dite PARDI, en modifiant notamment les articles 455 et 472 du code de procédure civile, alors même que le jugement « doit être motivé ». Lorsque l’acte introductif d’instance a été délivré à personne et sauf opposition du demandeur, le juge peut faire droit à la demande dès lors qu’elle est recevable et qu’elle n’est contraire ni à l’ordre public, ni à une liberté protégée, ni à un droit fondamental. Le Conseil national des barreaux dénonce un dispositif qui, selon lui, affaiblit l’office du juge et fragilise la protection des justiciables (communiqué du CNB sur le décret Magicobus III) et a donné mandat à son bureau d’engager tout recours utile contre ces dispositions. Sans prendre parti sur cette controverse, le justiciable avisé en tire une conséquence opérationnelle : dans un système où certaines demandes peuvent être admises sur un contrôle resserré, la partie qui arrive avec une preuve déjà constatée par commissaire de justice sur le fondement de l’article 145 et chiffrée par une expertise privée corroborée selon le standard du 1er avril 2026 se place dans la meilleure position, que le dossier suive la voie classique ou la voie rapide. À l’inverse, la partie qui comparaît les mains vides face à une demande adverse étayée ne pourra compter ni sur la clémence du calendrier ni sur une seconde chance probatoire. Notre analyse de la jugement PARDI et les recours du défendeur absent depuis le 1er octobre 2026 montre comment cette nouvelle donne procédurale récompense les dossiers prêts.
À Paris et en Île-de-France, la mise en œuvre suit un circuit éprouvé. Pour une mesure à exécuter dans la capitale, saisissez le président du tribunal judiciaire de Paris en référé ou sur requête selon que la surprise s’impose ou non, avec un dossier qui expose le motif légitime dès les premières pages, l’inventaire précis des mesures sollicitées et leur cantonnement strict à la conservation de la preuve. Faites exécuter la mesure par un commissaire de justice parisien, diffusez le procès-verbal à l’expert privé que vous missionnez en parallèle, et constituez le triptyque gagnant : procès-verbal de constat, rapport privé, pièces brutes annexées et communiquées. Provisionnez le coût de la mesure en retenant qu’il restera en principe à votre charge, sauf motivation spéciale du juge, et anticipez la contradiction en communiquant tôt. Les juridictions franciliennes, submergées de contentieux commerciaux, de la construction et de la concurrence déloyale, récompensent les dossiers dont la preuve arrive déjà ficelée : le juge qui trouve dans vos conclusions le tableau poste par poste, pièce par pièce, motive facilement et tranche vite.
Conclusion
Prouver avant de plaider n’est plus un luxe de grands groupes, c’est une méthode à la portée de tout justiciable, balisée par trois décisions et un décret. L’article 145 du code de procédure civile permet de faire constater la preuve avant tout procès dès lors qu’un motif légitime existe, sur requête quand la surprise s’impose, en référé contradictoire quand la sécurité prime. Le diptyque formé par les arrêts du 21 novembre 2024 et du 16 avril 2026 fixe le prix de cette stratégie : personne n’est perdant dans la procédure probatoire, le demandeur en supporte le coût par défaut, et toute répartition différente exige une motivation spéciale que la seule référence à l’issue du litige ne satisfait pas, tandis que l’article 700 suit le sort des dépens. L’arrêt du 1er avril 2026 achève l’édifice : votre expertise privée, corroborée par vos propres pièces brutes même annexées au rapport, pourvu qu’elles ne soient pas l’œuvre de l’expert, fonde valablement la condamnation. Le décret Magicobus III et sa procédure PARDI, applicables depuis le 1er octobre 2026, renforcent encore l’intérêt d’arriver avec un dossier probatoire complet. Constatez tôt, chiffrez par un expert sérieux, annexez vos pièces brutes, communiquez-les à temps, provisionnez le coût et exigez une motivation en règle : mené dans cet ordre, le procès à venir commence avec une avance que l’adversaire ne rattrape presque jamais.
Besoin d’un avis rapide sur votre dossier.
Une preuve risque de disparaître, un concurrent détient vos documents ou votre préjudice doit être chiffré avant d’assigner. Obtenez une consultation téléphonique en 48 heures avec un avocat du cabinet pour vérifier votre motif légitime, choisir entre requête et référé et cadrer votre expertise privée. Appelez le 06 46 60 58 22 ou écrivez via notre page contact. Cabinet à Paris, interventions dans toute l’Île-de-France.