La structuration des relations entre investisseurs et détenteurs de capitaux recourt fréquemment à des figures contractuelles sophistiquées, destinées à concilier la discrétion d’une participation financière et la rigueur des structures sociales. Parmi ces instruments figure la convention de croupier. Cette convention se définit comme le contrat par lequel un associé, dénommé le « cavalier », convient avec un tiers, dénommé le « croupier », de partager les bénéfices et les pertes résultant de sa participation dans une société. Une telle relation contractuelle présente la particularité de demeurer totalement occulte à l’égard de la société émettrice des titres et des tiers. Si cette figure juridique puise ses racines dans l’ancien article 1861 du Code civil, abrogé par la loi n° 78-9 du 4 janvier 1978, elle n’en demeure pas moins un outil d’ingénierie juridique moderne particulièrement dynamique, régi par le droit commun des contrats et les règles de la société en participation.
L’intérêt pratique de la convention de croupier réside dans sa plasticité. Elle permet à un investisseur d’accéder aux fruits financiers d’une entreprise sans s’immiscer dans sa gestion ni apparaître dans les registres sociaux. Cependant, cette dualité interroge fondamentalement les principes cardinaux du droit des sociétés. En séparant la détention politique des titres et la perception de leurs émoluments économiques, la convention de croupier fragilise les frontières de la qualité d’associé et bouscule la notion d’affectio societatis. De surcroît, sa qualification de société en participation interne emporte des conséquences majeures sur le plan de la contribution aux pertes et de l’opposabilité de l’accord.
La jurisprudence récente, notamment l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 28 janvier 2021 et sa confirmation par la Cour de cassation le 30 novembre 2022, est venue apporter des clarifications cruciales sur la durée, la résiliation et l’efficacité de ces conventions. L’analyse de ces décisions révèle que la convention de croupier constitue un équilibre délicat entre liberté contractuelle et impératifs sociétaires. Dès lors, il importe d’analyser comment la convention de croupier parvient à s’insérer dans l’architecture du droit des sociétés sans dénaturer la qualité d’associé ni éluder le contrôle de l’affectio societatis.
Pour répondre à cette problématique, cet article examinera dans un premier temps la nature juridique de la convention de croupier, caractérisée par une association occulte soumise au régime de la société en participation (I). Puis, il conviendra d’étudier le régime d’efficacité et d’opposabilité de cette convention, entre transmission des droits financiers et risques de requalification (II).
I. La nature juridique de la convention de croupier : une association occulte sous le régime de la société en participation
La convention de croupier repose sur un dédoublement contractuel. D’un côté, le cavalier est le seul interlocuteur officiel de la société cible, dont il détient les titres en son nom propre. De l’autre, le croupier participe de manière invisible à l’aventure économique en vertu d’un contrat de croupier. Ce schéma commande d’analyser la nature de cette relation, qui s’analyse en une société en participation occulte (A), tout en maintenant une frontière étanche entre le croupier et la société cible, excluant toute qualité d’associé pour le croupier (B).
A. Une relation contractuelle purement interne et indépendante de la société cible
La convention de croupier crée un espace contractuel étanche entre les deux signataires. Les tiers et la société cible ignorent l’existence même de cet accord. Cette nature occulte est l’essence même du contrat, qui n’affecte en rien la composition officielle du capital social de la société dont les titres font l’objet de la convention de croupier.
La Cour d’appel de Paris a rappelé de manière limpide cette définition dans un arrêt majeur du 28 janvier 2021 : « La convention de croupier est celle par laquelle un associé (appelé le ‘cavalier’) convient avec un tiers (le ‘croupier’) de partager les bénéfices et les pertes résultant de sa participation dans une société, la participation du croupier demeurant occulte envers la société elle-même et les tiers. ». Cet arrêt de la Cour d’appel de Paris met en lumière le fait que l’accord n’a pas pour vocation de modifier le pacte social de la société cible, mais de créer une structure contractuelle parallèle.
Cette relation est aujourd’hui analysée par la jurisprudence comme une société en participation interne. Depuis l’abrogation de l’ancien article 1861 du Code civil, les rédacteurs de contrats s’appuient sur le droit commun des contrats et sur les articles 1871 et suivants du Code civil. L’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 28 janvier 2021 confirme cette analyse doctrinale : « Cette convention, autrefois expressément prévue par l’article 1861 du code civil abrogé par la loi du 4 janvier 1978 portant réforme des sociétés, est désormais régie par les règles de droit commun applicables aux contrats, et notamment par l’article 1134 du code civil, applicable en l’espèce, qui indique que ‘les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites’. Ces conventions sont analysées par la doctrine et la jurisprudence comme des sociétés en participation. ».
L’indépendance de la convention de croupier se traduit par l’absence d’effets réels sur la propriété des titres détenus par le cavalier. La résiliation unilatérale de l’accord ou son terme n’emportent aucun transfert automatique des droits sociaux au profit du croupier. La Cour de cassation, dans son arrêt de rejet du 30 novembre 2022, a validé cette étanchéité en affirmant : « que la convention en litige ne prévoit ainsi qu’un partage des droits financiers attachés aux actions de la société Movieland, ce dont elle a exactement déduit que la résiliation de cette convention ne pouvait avoir pour effet de transférer la propriété des actions du cavalier au croupier ».
Il en découle que le croupier ne peut revendiquer aucun droit réel sur les actions ou parts sociales détenues par le cavalier. En cas de conflit, le litige se résout exclusivement par l’allocation de dommages et intérêts ou par l’exécution forcée des obligations financières, sans que le croupier puisse contraindre le cavalier à lui transférer ses titres. Les litiges afférents à la convention demeurent cantonnés à la sphère contractuelle interne des deux parties, sans affecter la vie sociale de la société émettrice.
De plus, l’existence d’une convention de croupier ne modifie en rien la cause ou l’objet des obligations du cavalier envers la société cible. La Cour de cassation a d’ailleurs précisé que la validité de ces accords est soumise aux règles de droit commun de l’existence d’une cause et d’un objet licite. Par un arrêt du 3 mars 2004, la chambre commerciale a rejeté un pourvoi en observant : « trois sommes, les signataires déclarant en outre qu’il serait mis fin à la convention de croupier… qu’en l’espèce, la cour d’appel a déduit l’absence de cause de la convention du 28 juillet 1995 du » fait que les obligations sous-jacentes n’avaient plus de fondement réel. L’analyse de l’existence d’une contrepartie réelle s’exécute donc au regard des seuls rapports individuels entre le cavalier et le croupier, indépendamment de la rentabilité de la société cible.
B. L’absence de qualité d’associé du croupier et ses conséquences sur l’affectio societatis
L’un des apports majeurs de la jurisprudence contemporaine réside dans la réaffirmation constante de l’absence de qualité d’associé du croupier. Bien que ce dernier supporte les risques économiques et perçoive les fruits de la participation, il n’est pas lié par le contrat social de la société cible. Seul le cavalier possède cette qualité d’associé, avec l’intégralité des prérogatives politiques et d’information qui y sont attachées.
La Cour d’appel de Paris, dans son arrêt précité du 28 janvier 2021, pose cette règle comme un principe absolu : « Par sa nature même, cette convention ne confère pas au croupier la qualité d’associé, laquelle ne peut résulter que d’une véritable cession de titres sociaux effectuée conformément aux dispositions légales et statutaires. ». Ce principe protège la société cible contre toute intrusion non désirée de tiers. Dans les sociétés fermées, telles que les SARL ou les SAS comportant des clauses d’agrément rigoureuses, la convention de croupier permet de contourner l’interdiction de cession en offrant un accès économique indirect, tout en garantissant aux autres associés que le croupier n’interviendra jamais dans les assemblées générales. Pour sécuriser ces montages, l’accompagnement par un avocat en droit des affaires à Paris s’avère indispensable afin de ne pas violer les clauses de préemption ou d’agrément statutaires.
Cette absence de qualité d’associé emporte des conséquences fondamentales sur l’affectio societatis. L’affectio societatis, défini comme la volonté de collaborer activement et sur un pied d’égalité à l’entreprise commune, doit exister entre les associés de la société cible. Le croupier, en revanche, n’a pas à manifester cet affectio societatis envers la société cible ni envers ses associés officiels. Son intention de s’associer se limite exclusivement à la société en participation interne qu’il forme avec le cavalier.
La jurisprudence confirme que l’affectio societatis interne se traduit par une collaboration financière et un devoir de loyauté réciproque entre le cavalier et le croupier. Le cavalier, en tant que mandataire occulte, doit informer le croupier de la marche des affaires sociales de la société cible et lui reverser fidèlement les dividendes. En revanche, le croupier ne dispose d’aucun droit d’alerte, de question écrite ou d’action en justice contre les dirigeants de la société cible. Si le cavalier manque à ses devoirs contractuels, le croupier doit agir contre lui personnellement. La chambre commerciale de la Cour de cassation a illustré cette dynamique contractuelle dans un arrêt du 23 juin 2015 : « une convention de croupier stipulant qu’ils s’associaient en vue de la souscription par le… était redevable de sommes au titre de la convention de croupier », confirmant que seule la responsabilité contractuelle personnelle du cavalier peut être engagée par le croupier en cas de rétention des dividendes.
La convention de croupier apparaît ainsi comme un outil de dissociation parfait entre la détention juridique des titres et la jouissance de leur valeur économique. Elle préserve l’intégrité de l’affectio societatis de la société cible tout en organisant une association financière occulte et rigoureuse entre les signataires de la croupe. Cette dynamique est au cœur du fonctionnement de ces contrats.
II. Le régime d’efficacité et d’opposabilité de la convention de croupier : entre droits financiers et risques de requalification
L’efficacité de la convention de croupier repose sur l’exécution loyale des engagements financiers souscrits par le cavalier. Cependant, la qualification de société en participation interne emporte l’application de règles impératives qui limitent la liberté des parties, notamment en matière de contribution aux pertes (A). De surcroît, le caractère occulte de la convention l’expose à des risques d’inopposabilité aux tiers et de requalification fiscale ou pénale que les praticiens doivent impérativement anticiper (B).
A. La transmission des droits financiers et le sort des pertes sociales
Le cœur économique de la convention de croupier réside dans le transfert des droits financiers attachés aux titres du cavalier. Le croupier perçoit une quote-part des dividendes distribués et, le cas échéant, une part de la plus-value de cession ou du boni de liquidation. Cette transmission s’opère par un mécanisme de créance contractuelle : le cavalier perçoit les fonds de la société cible, puis les reverse au croupier selon la clé de répartition convenue.
Pour sécuriser ce flux financier, les parties doivent veiller à respecter la prohibition des clauses léonines édictée par l’article 1844-1, alinéa 2, du Code civil. Ce texte, applicable aux sociétés en participation par renvoi de l’article 1871 du même code, répute non écrite la stipulation qui attribue à un associé la totalité des profits ou l’exonère de la totalité des pertes. Dès lors, la convention de croupier ne peut légalement dispenser le croupier de toute contribution aux pertes de la croupe.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a consacré ce principe dans un arrêt de principe du 15 décembre 1998, publié au Bulletin : « la convention unissant plusieurs sociétés constituait une convention de croupier, s’analysant elle-même en une convention en participation… l’un des associés, le cavalier, n’est pas exonéré de toute contribution aux pertes ». Cet arrêt confirme que le croupier doit supporter sa part des pertes sociales subies par la participation. Si la société cible réalise des pertes qui déprécient la valeur des titres ou réduisent à néant les distributions de dividendes, le croupier subit cette baisse de valeur au prorata de ses droits. Une clause qui garantirait au croupier le remboursement intégral de son investissement initial en toutes circonstances, ou qui lui assurerait un rendement minimum déconnecté des résultats sociaux, risquerait d’être qualifiée de léonine et réputée non écrite.
Le calcul et le recouvrement de ces droits financiers exigent une rigueur d’exécution contractuelle absolue. Les litiges portent souvent sur la preuve des sommes réellement dues ou sur la déduction des charges et prélèvements fiscaux acquittés par le cavalier. La Deuxième chambre civile de la Cour de cassation a ainsi dû statuer le 20 avril 2017 sur des difficultés d’exécution forcée : « en exécution d’une convention de croupier ; que M. … conformément à la convention de croupier (35 % de cette marge », illustrant la nécessité pour le croupier de disposer de clauses d’audit et d’information précises pour contrôler les calculs du cavalier.
La rédaction des obligations contractuelles doit être d’une précision chirurgicale. La Cour de cassation applique en effet de manière stricte le principe de force obligatoire des contrats, limitant l’office du juge dans l’interprétation des manquements. Par un arrêt du 17 janvier 2024, la chambre commerciale a rappelé cette règle d’interprétation stricte : « qu’elle ne peut sanctionner que le manquement à une obligation expressément stipulée au contrat ». Si les parties n’ont pas expressément défini les modalités de calcul du boni de cession ou les conditions de communication des bilans de la société cible, le juge ne pourra pas suppléer leur silence pour condamner le cavalier, d’où l’importance de faire rédiger ces actes par un professionnel de la cession de parts ou actions à Paris.
B. Les risques de requalification fiscale et l’opposabilité de la convention aux tiers
Le caractère occulte de la convention de croupier constitue sa principale force, mais également sa plus grande faiblesse. À l’égard de la société cible et des tiers, le contrat est un res inter alios acta : il est totalement inopposable. Les créanciers personnels du cavalier peuvent saisir l’intégralité des titres sociaux détenus par ce dernier, sans que le croupier puisse s’y opposer ou revendiquer une quelconque distraction des titres saisis. Le croupier ne dispose que d’une simple créance chirographaire contre le cavalier, l’exposant directement au risque d’insolvabilité de son cocontractant.
Sur le plan fiscal, la convention de croupier est soumise à un contrôle étroit de l’administration. Si l’existence de la croupe est révélée ou si l’administration fiscale estime que l’accord cache une véritable cession de contrôle déguisée, elle peut procéder à des rectifications majeures. L’administration peut requalifier la convention en cession de droits sociaux, entraînant l’exigibilité immédiate des droits d’enregistrement et des impôts sur les plus-values, assortis de pénalités pour mauvaise foi ou abus de droit.
De surcroît, le secret entourant la convention de croupier ne doit jamais être utilisé pour masquer des fraudes pénales ou des opérations de blanchiment. La chambre criminelle de la Cour de cassation se montre particulièrement sévère lorsque la convention de croupier est détournée de sa finalité économique pour dissimuler l’identité du véritable bénéficiaire effectif d’une activité illicite ou pour éluder des interdictions de gérer.
Dans un arrêt du 28 juin 2017, la chambre criminelle a ainsi rejeté le pourvoi d’un dirigeant de fait qui contestait sa condamnation pour abus de biens sociaux et banqueroute, en constatant : « relevant que la convention de croupier prouve que le prévenu a tenu secrète son implication dans la » gestion et l’actionnariat d’une société commerciale. Cet arrêt démontre que si la convention est parfaitement valable sur le plan civil pour organiser des rapports d’affaires discrets, elle devient une preuve à charge accablante devant les juridictions répressives lorsqu’elle sert de paravent à une fraude ou à une immixtion coupable dans la gestion sociale.
Enfin, l’inopposabilité de la convention de croupier s’étend également aux règles de procédure collective. En cas de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire du cavalier, le croupier ne peut pas revendiquer la propriété des titres auprès des organes de la procédure. Il doit déclarer sa créance au passif du cavalier, avec un risque majeur de perte totale de son investissement. La chambre commerciale a d’ailleurs rappelé la complexité des règles procédurales applicables à ces situations par un arrêt du 12 juin 2007 : « base légale au regard de l’article 908 du nouveau code de procédure civile, ensemble de l’article », et l’arrêt de la Cour de cassation du 27 novembre 2019 : « de croupier, régie par les articles 1871 et suivants du code civil, a été régularisée entre M. », montrant que les tiers ne sont pas liés par les rapports contractuels nés de la croupe.
Pour parer ces risques, la rédaction de la convention doit intégrer des clauses de garantie de passif spécifiques, des mécanismes de séquestre des dividendes et, si possible, des promesses croisées d’achat et de vente de titres activables en cas de survenance d’événements prédéfinis. Ces stipulations complexes permettent d’offrir au croupier une sécurité juridique maximale sans pour autant altérer le caractère occulte de son investissement envers la société cible.
Conclusion
La convention de croupier demeure un outil d’ingénierie sociétaire d’une redoutable efficacité, permettant d’associer la discrétion d’un partenaire financier à l’expertise d’un associé actif. En s’analysant comme une société en participation interne et occulte, elle s’insère harmonieusement dans le Code civil sans heurter les principes directeurs du droit des sociétés. Le croupier, dépourvu de la qualité d’associé, ne perturbe pas l’affectio societatis de la société cible, tandis que ses rapports avec le cavalier restent régis par la force obligatoire de leur contrat et le devoir de loyauté réciproque.
Cependant, la sécurité de ce montage repose entièrement sur la qualité de sa rédaction. L’application rigoureuse de la prohibition des clauses léonines, le risque d’insolvabilité du cavalier et les menaces de requalification fiscale ou pénale imponsent aux praticiens une vigilance de chaque instant. L’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 28 janvier 2021 et sa confirmation par la Cour de cassation le 30 novembre 2022 rappellent avec force que le juge n’hésitera pas à requalifier ou à prononcer la résiliation unilatérale de l’accord si les parties n’ont pas su en fixer les limites avec une précision suffisante.
Pour sécuriser ces structures complexes, l’assistance d’un cabinet d’avocats expert en droit des sociétés à Paris est indispensable. Qu’il s’agisse de concevoir une convention de croupier sur mesure, d’auditer une participation existante ou de défendre les droits d’un croupier face à un cavalier défaillant, le cabinet Kohen Avocats accompagne les investisseurs et les dirigeants pour concrétiser leurs projets en toute sécurité juridique.
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