Le 20 mars 2026, dans les murs de la Cour de cassation, un avocat général de la deuxième chambre civile a reconnu publiquement ce que beaucoup d’assurés soupçonnaient sans pouvoir le prouver : avant de trancher les grands litiges des pertes d’exploitation liées au covid-19, la Haute juridiction avait consulté les professionnels de l’assurance. Interrogé lors de la Troisième rencontre du droit des assurances, consacrée aux clauses d’exclusion, sur l’existence d’études d’impact préalables aux décisions rendues sur les dossiers covid, M. Savinien Grignon Dumoulin a répondu que les arrêts de décembre 2022 avaient été précédés de consultations menées auprès des assureurs pour comprendre le mécanisme de l’assurance, son assurabilité et ses conséquences. Largement commentées par la doctrine, notamment dans une analyse publiée par Dalloz actualité le 9 juillet 2026 et remise à la une le 21 septembre 2026, ces déclarations posent une question directe : une juridiction suprême peut-elle préparer ses décisions avec un seul camp, sans contradictoire et sans publicité, puis opposer aux assurés des clauses d’exclusion validées à la lumière de ces échanges ? Cet article explique ce qui a été jugé, ce que la loi autorise vraiment et, surtout, ce qu’un assuré dont la garantie a été refusée peut encore contester aujourd’hui.
I. Comment la Cour de cassation a tranché les pertes d’exploitation covid après avoir consulté les assureurs
A. Les clauses d’exclusion validées le 1er décembre 2022 : que reste-t-il à contester quand l’exclusion est jugée formelle et limitée ?
Le 1er décembre 2022, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a rendu une série d’arrêts très attendus sur les contrats des restaurateurs assurés auprès d’agents AXA, dont l’arrêt n° 21-19.343, publié au Bulletin et au Rapport. La question portait sur une extension de garantie couvrant les pertes d’exploitation en cas de fermeture administrative consécutive à certaines causes énumérées, dont l’épidémie, assortie d’une clause qui excluait ces mêmes pertes lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement, quelles que soient sa nature et son activité, faisait l’objet, sur le même territoire départemental, d’une mesure de fermeture administrative pour une cause identique. La cour d’appel avait écarté cette clause ; la Cour de cassation a censuré cette analyse et validé l’exclusion. Le raisonnement, qui sert depuis de référence à tous les assureurs, tient en deux paragraphes de principe qu’il faut citer exactement, car tout le contentieux postérieur s’y mesure : « Il résulte de ce texte que seules les clauses d’exclusion de garantie qui privent l’assuré du bénéfice de la garantie en considération de circonstances particulières de la réalisation du risque doivent être formelles et limitées. » Puis : « Une clause d’exclusion n’est pas formelle lorsqu’elle ne se réfère pas à des critères précis et nécessite interprétation. » Ces motifs sont pris de l’article L. 113-1 du code des assurances, qui dispose : « Les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police. Toutefois, l’assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d’une faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré. » Pour la Cour, la clause litigieuse était formelle parce qu’elle se référait à des critères précis — un autre établissement fermé, dans le même département, pour une cause identique — et elle n’était pas de nature à vider la garantie de sa substance. Décision complète : Civ. 2e, 1er déc. 2022, n° 21-19.343.
Concrètement, des milliers de restaurateurs, d’hôteliers et de commerçants se sont vu opposer cette solution : dès lors que la fermeture de leur établissement s’inscrivait dans une mesure générale touchant d’autres établissements du département, l’exclusion jouait et l’assureur ne payait pas. Les cours d’appel ont ensuite appliqué cette grille à des contrats parfois très différents, et de nombreux assurés ont renoncé, convaincus que la cause était entendue. C’est précisément ici que les révélations de mars 2026 changent la lecture du dossier : ces arrêts de décembre 2022, qui ont fixé pour des années l’interprétation des clauses d’exclusion covid, ont été, selon les propres mots de l’avocat général, des « décisions informées » prises « à la lumière » de consultations des professionnels de l’assurance, sans qu’aucune organisation représentative des assurés n’ait été entendue dans le même cadre et sans que le contenu de ces échanges ait jamais été versé au débat contradictoire. Savoir cela ne fait pas tomber l’autorité des arrêts, mais cela donne aux assurés des arguments nouveaux pour relire leur propre contrat au lieu de se croire définitivement battus : chaque clause doit être appréciée pour elle-même, mot à mot, et la solution AXA ne vaut que pour les clauses rédigées comme celle-là.
B. Les failles qui subsistent : clause ambiguë censurée, hôtels reconnus fermés et consultations assumées sans réciprocité
La victoire des assureurs de décembre 2022 n’a pas fermé tous les dossiers, et la Cour de cassation elle-même a montré depuis que chaque rédaction de clause se juge séparément. Le 25 janvier 2024, dans l’affaire du courtier GEA (n° 22-14.739, commentée par Dalloz actualité le 9 février 2024), la deuxième chambre civile a cassé un arrêt qui donnait raison à l’assureur, au visa du même article L. 113-1, en retenant qu’une clause d’exclusion rendue ambiguë par sa rédaction nécessitait interprétation et n’était donc pas formelle. La Cour a donc cassé et annulé l’arrêt de la cour d’appel de Nîmes du 6 avril 2022, sauf sur quelques points étrangers au fond. Autrement dit, une clause d’exclusion qui a besoin d’être interprétée pour être comprise n’est pas formelle, et l’assureur ne peut pas s’en prévaloir. Pour un assuré, la leçon pratique est immédiate : il faut faire relire sa clause par un juriste qui traque chaque ambiguïté — un renvoi à une garantie définie ailleurs, un terme non défini comme épidémie ou cause identique, une conjonction à double sens — car une seule zone d’ombre peut faire basculer le dossier du rejet vers la garantie. Le socle de ce raisonnement reste le droit commun des contrats, l’article 1103 du code civil : « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. » L’assureur qui a écrit une clause obscure en subit les conséquences, exactement comme l’assuré qui a signé une clause claire.
Deuxième faille, les hôtels. Pendant des années, une grande partie de la jurisprudence a retenu que les hôtels, contrairement aux restaurants, n’avaient pas fait l’objet de fermetures administratives, l’interdiction d’accueillir du public n’équivalant pas à une fermeture de l’établissement. Le 13 mars 2025, la deuxième chambre civile a apporté un correctif important : « En statuant ainsi, alors que l’interdiction de la location à titre touristique des chambres d’hôtels a été décidée par le préfet en raison du risque particulier de propagation du virus que présentait cette catégorie d’établissements, de sorte qu’elle constituait une fermeture de l’établissement assuré sur décision administrative en cas de maladies ou d’infections contagieuses au sens du contrat, la cour d’appel a violé le texte susvisé. » La Cour a donc cassé l’arrêt de la cour d’appel de Pau qui refusait la garantie à une hôtelière des Hautes-Pyrénées : Civ. 2e, 13 mars 2025, n° 23-20.289. Les hôteliers dont le dossier a été rejeté au motif qu’ils n’auraient jamais été fermés ont donc intérêt à le faire réexaminer à la lumière de cette décision, en rapportant l’arrêté préfectoral applicable à leur commune et la preuve que leur établissement entrait dans la catégorie visée. Troisième élément, et c’est le cœur du débat actuel : les consultations elles-mêmes. Lors de la Troisième rencontre du droit des assurances organisée par la Cour de cassation le 20 mars 2026, l’avocat général a confirmé que les arrêts de décembre 2022 avaient été précédés de consultations menées auprès des professionnels de l’assurance, portant sur le fonctionnement du mécanisme assurantiel, son assurabilité et ses conséquences, et que la Cour avait statué de manière informée à la lumière de ces échanges, selon le compte rendu publié par Dalloz actualité le 9 juillet 2026. Interrogé sur la réciprocité, il a indiqué que seule la profession des assureurs avait été consultée dans ces dossiers, la nécessité de comprendre le contexte l’expliquant, tout en estimant que les mémoires des avocats aux Conseils avaient apporté à la Cour les points de vue des deux côtés. Enfin, à la question de la publicité de ces matériaux, la réponse a été nette : il s’agirait de pièces de procédure n’ayant pas vocation à être diffusées à l’extérieur, et leur production n’aurait jamais été envisagée. Des décisions préparées avec les assureurs, sans les assurés, et dont les matériaux restent confidentiels : c’est ce constat, assumé publiquement, qui nourrit aujourd’hui la controverse sur la transparence de l’élaboration de la jurisprudence.
II. Assuré face à son assureur : contradictoire, impartialité et recours concrets après un refus de garantie
A. Ce que la loi autorise et ce qu’elle n’encadre pas : amicus curiae, avis du parquet général et principe du contradictoire
Pour comprendre ce qui choque et ce qui, en l’état du droit, reste permis, il faut distinguer trois mécanismes que l’on confond souvent. D’abord, la consultation ouverte et encadrée, que le code d’organisation judiciaire autorise expressément : l’article L. 431-3-1 du code de l’organisation judiciaire dispose que « Lors de l’examen du pourvoi, la Cour de cassation peut inviter toute personne dont la compétence ou les connaissances sont de nature à l’éclairer utilement sur la solution à donner à un litige à produire des observations d’ordre général sur les points qu’elle détermine. » C’est le fondement de l’amicus curiae : un tiers éclairé — professeur, institution, parfois organisation professionnelle — produit des observations d’ordre général, en principe versées au dossier et donc connues des parties. Ensuite, le rôle propre du parquet général, consacré par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2026 (loi de modernisation de la justice du XXIe siècle) : l’article L. 432-1 du code de l’organisation judiciaire prévoit que le procureur général « rend des avis dans l’intérêt de la loi et du bien commun » et qu’« Il éclaire la cour sur la portée de la décision à intervenir ». Les travaux parlementaires assumaient que le parquet général, jurisconsulte de la Cour, puisse prendre attache auprès de différentes parties prenantes pour anticiper l’impact des décisions. Jusque-là, rien d’illégitime : une cour suprême qui s’informe sur les conséquences systémiques de ses arrêts exerce une mission de bonne administration de la justice, et les avocats comme les magistrats y trouvent une jurisprudence mieux pesée.
Le problème commence avec le troisième cas de figure, celui des dossiers covid : des échanges informels avec les représentants d’un seul secteur intéressé au litige, dont les parties n’ont pas eu connaissance et dont le contenu reste inaccessible. Or le procès civil français repose sur un principe d’ordre public que le juge doit faire respecter en toutes circonstances : l’article 16 du code de procédure civile dispose que « Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations. » Certes, la Cour de cassation ne rejuge pas les faits et ses consultations préalables ne sont pas, formellement, des pièces du procès des parties ; mais lorsque les magistrats appelés à statuer ont eu connaissance d’analyses économiques fournies par le camp des assureurs, sans pluralisme des contributions et sans publicité, l’apparence d’équilibre du débat en prend un coup. À l’échelle européenne, le droit au procès équitable devant un tribunal indépendant et impartial, garanti par l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l’homme (texte de la Convention), s’apprécie aussi sous l’angle des apparences : la justice doit non seulement être impartiale, mais aussi être perçue comme telle par le justiciable. C’est exactement le terrain de la critique doctrinale actuelle : personne ne reproche à la Cour de s’être informée ; on lui reproche de l’avoir fait d’un seul côté, sans traçabilité, sans contradictoire et sans réciprocité, puis de refuser la publicité de ces matériaux au motif qu’il s’agirait de pièces de procédure, alors que la loi de 2016 n’a jamais prévu leur confidentialité. Pour les assurés, cette faille procédurale ouvre deux pistes : d’une part, dans les instances encore pendantes devant les juges du fond, exiger systématiquement que tout élément d’information sectorielle versé aux débats le soit contradictoirement, en invoquant l’article 16 du code de procédure civile et en demandant au juge d’écarter ce qui n’a pas été débattu ; d’autre part, dans le débat public et devant le législateur, soutenir l’encadrement de ces pratiques — publicité des consultations, pluralisme obligatoire des contributeurs, mise en débat des études d’impact — car une justice éclairée d’un seul côté n’éclaire qu’à moitié.
B. Agir concrètement après un refus de garantie : relire la clause, prouver la fermeture et saisir le bon juge dans les délais
Un assuré qui a reçu un refus de garantie pour ses pertes d’exploitation covid ne doit ni payer sans discuter ni se résigner au premier avis défavorable : la plupart des dossiers se gagnent ou se perdent sur trois points très concrets. Premier point, la relecture exacte de la clause. Sortez le contrat, l’extension de garantie et l’exclusion, et vérifiez chaque mot : l’exclusion vise-t-elle précisément votre situation ou faut-il l’interpréter pour l’y faire entrer ? Un terme non défini — « épidémie », « cause identique », « établissement » — ou une conjonction ambiguë comme le « lorsque » censuré dans l’affaire GEA suffit à priver la clause de son caractère formel au sens de l’article L. 113-1, et donc à la rendre inopposable. Vérifiez aussi que l’exclusion ne vide pas la garantie de sa substance : une garantie « fermeture administrative » qui ne jouerait dans aucun cas réaliste de fermeture n’est pas limitée, et le juge doit l’écarter. Faites dater précisément la souscription et les avenants : une exclusion ajoutée après le début de la pandémie, ou un avenant que vous n’avez pas signé, se conteste. Deuxième point, la preuve de la fermeture. Rassemblez l’arrêté préfectoral ou ministériel applicable à votre commune et à votre catégorie d’établissement, la preuve de votre fermeture effective (attestations, comptabilité, constats), et, pour les hôtels, tout document montrant que l’interdiction d’accueillir de la clientèle équivalait à une fermeture, puisque la Cour de cassation l’admet désormais dans la configuration jugée le 13 mars 2025. Chiffrez la perte avec votre expert-comptable : la garantie pertes d’exploitation indemnise une marge brute perdue, pas un chiffre d’affaires brut, et un chiffrage sérieux fait la différence en négociation comme devant le tribunal.
Troisième point, la procédure et les délais, car le temps joue contre l’assuré. Envoyez d’abord une mise en demeure argumentée, clause par clause, en visant les décisions citées dans cet article : l’assureur sait que la jurisprudence distingue selon les rédactions et qu’un dossier bien construit coûte cher à défendre. Saisissez ensuite le médiateur de l’assurance, recours gratuit dont l’avis, même non contraignant, pèse dans la négociation. Si rien ne bouge, portez l’affaire devant le tribunal judiciaire, en assignant dans les règles et en demandant au besoin une expertise judiciaire pour trancher le chiffrage. Et surtout, surveillez la prescription : l’article L. 114-1 du code des assurances prévoit que « Toutes actions dérivant d’un contrat d’assurance sont prescrites par deux ans à compter de l’événement qui y donne naissance », avec des règles particulières sur le point de départ et les causes d’interruption que votre avocat vérifiera. Concrètement, chaque courrier recommandé à l’assureur, chaque saisine du médiateur ou chaque assignation peut interrompre ce délai, mais une attente passive de plusieurs années après le refus peut rendre l’action irrecevable, quel que soit le bien-fondé de la clause. Les honoraires d’avocat et les frais d’expertise doivent être mis en balance avec l’enjeu : pour des pertes de plusieurs dizaines de milliers d’euros, l’investissement procédural se justifie d’autant plus que la jurisprudence récente offre de vraies prises — clause ambiguë, hôtel reconnu fermé, débat relancé sur la loyauté de l’élaboration des arrêts de 2022. Enfin, si votre dossier est déjà jugé définitivement, les voies de recours sont étroites, mais un avocat peut vérifier s’il subsiste une ouverture : pourvoi non exercé dans une affaire connexe, clause différente de celle jugée en 2022, ou préjudice distinct non tranché. Ne laissez jamais un assureur vous opposer un arrêt rendu dans un autre dossier, avec une autre clause, comme s’il s’agissait de votre procès.
Dernier réflexe indispensable : conservez la preuve de chaque démarche et de sa date d’envoi, car l’interruption de la prescription biennale se prouve par écrit. Un recommandé resté sans réponse, une saisine du médiateur ou une assignation délivrée par commissaire de justice jalonnent le dossier et empêchent l’assureur de plaider l’écoulement du délai. Classez ces pièces avec le contrat, les arrêtés de fermeture et le chiffrage comptable : c’est ce dossier complet que l’avocat défendra en consultation puis, si nécessaire, devant le tribunal.
Conclusion
Les arrêts de décembre 2022 ont fixé le cadre, mais ils n’ont pas tout tranché : la Cour de cassation elle-même a censuré depuis des clauses ambiguës, reconnu la fermeture de certains hôtels et admis publiquement que ses décisions covid avaient été préparées avec les assureurs, sans les assurés et sans publicité. Cette transparence tardive, pour gênante qu’elle soit, est une chance pour les justiciables : elle rappelle que chaque contrat se juge pour lui-même, que le contradictoire n’est pas une formalité et que l’opacité, même au sommet de l’ordre judiciaire, finit toujours par être débattue. Si votre garantie pertes d’exploitation a été refusée, faites relire votre clause à la lumière des décisions de 2022, 2024 et 2025, rassemblez vos preuves de fermeture et agissez avant la prescription : un dossier précis, chiffré et bien fondé en droit reste, aujourd’hui comme hier, la meilleure réponse à un refus d’indemnisation.
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