Sous-traitance et ententes anticoncurrentielles dans les marchés publics : la qualification de restriction par objet sous l’article L. 420-1 du Code de commerce
I. La caractérisation de l’entente prohibée par l’échange d’informations sensibles dans le cadre de la sous-traitance
A. La frontière juridique entre coopération légitime et restriction de concurrence par objet
La participation concurrentielle aux procédures de passation des marchés publics constitue le fondement même de la commande publique contemporaine. Le législateur consacre ainsi à l’article L. 3 du Code de la commande publique les principes d’égalité de traitement et de liberté d’accès. Or, la passation régulière des commandes requiert une indépendance absolue entre les différents candidats admis à formaliser une proposition commerciale. Les entreprises soumissionnaires doivent donc déterminer leur comportement de manière autonome sans jamais altérer le jeu normal du marché pertinent. À cet égard, toute concertation occulte entre opérateurs rivaux heurte frontalement les exigences élémentaires d’une saine émulation économique.
Les dispositions impératives de l’article L. 420-1 du Code de commerce prohibent rigoureusement les actions concertées et les coalitions d’entreprises. Ce texte fondamental réprime les ententes expresses ou tacites dès lors qu’elles ont pour objet d’entraver le fonctionnement concurrentiel. La Cour de cassation a réaffirmé avec force ce principe directeur dans un arrêt rendu par la Chambre commerciale le 24 septembre 2025 (pourvoi n° 23-13.733). Selon la Chambre commerciale, « sont prohibées les pratiques concertées qui ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence ». Dès lors, les juridictions économiques veillent avec une sévérité accrue au strict respect des règles garantissant la sincérité des offres déposées.
La qualification prétorienne de restriction par objet dispense l’autorité de poursuite de démontrer l’existence d’effets néfastes tangibles sur les prix. La Chambre commerciale de la Cour de cassation précise dans son arrêt Com. 24 septembre 2025, n° 23-13.733 que cette qualification impose une analyse rigoureuse. La Cour énonce textuellement que « la notion de restriction de concurrence par objet doit être interprétée de manière stricte ». Cette interdiction absolue ne s’applique en conséquence « qu’à certains types de coordination entre entreprises révélant un degré suffisant de nocivité ». Par ailleurs, les juges du fond doivent caractériser minutieusement le contexte économique et juridique pour retenir cette atteinte intrinsèque au marché.
Pour identifier une telle restriction par objet, le juge applique la grille d’analyse consacrée par la Cour de justice européenne. Il convient d’examiner la teneur des accords litigieux, les objectifs objectivement poursuivis ainsi que la structure globale du secteur économique concerné. L’arrêt rendu par la Chambre commerciale le 24 septembre 2025 (pourvoi n° 23-13.733) valide expressément cette méthodologie probatoire communautaire. La Cour de cassation rappelle à ce titre les critères fondamentaux dégagés dans l’arrêt European Superleague Company du 21 décembre 2023. Or, l’intention subjective des parties demeure dépourvue de pertinence dès lors que le comportement présente un danger objectif pour la concurrence.
Toutefois, la coopération interentreprises ne saurait être qualifiée d’entente illicite par le simple fait de son existence matérielle. Le recours aux mécanismes de sous-traitance participe en effet d’une saine émulation économique en facilitant l’accès des entreprises aux marchés publics. La Chambre commerciale souligne dans son arrêt de principe du 24 septembre 2025 (pourvoi n° 23-13.733) les vertus pro-concurrentielles de cette pratique. La Cour affirme ainsi expressément que « pour la passation des marchés publics, participe d’une concurrence effective la participation la plus large possible de soumissionnaires ». En conséquence, une entreprise peut légitimement s’adjoindre des compétences complémentaires qu’elle ne possède pas en interne pour répondre utilement.
L’accès des petites et moyennes structures aux consultations publiques s’en trouve notablement renforcé par le jeu normal des partenariats techniques. À cet égard, la Chambre commerciale de la Cour de cassation applique dans son arrêt Com. 24 septembre 2025, n° 23-13.733 la jurisprudence Vitali. Le partenariat permet souvent à des opérateurs économiques de déposer une proposition plus qualitative et financièrement plus compétitive que des offres individuelles. Dès lors, les discussions techniques préalables entre un donneur d’ordre potentiel et son futur sous-traitant sont parfaitement licites en leur principe. La licéité de ces démarches préparatoires s’évanouit néanmoins lorsque les communications confidentielles dépassent le strict besoin de la sous-traitance envisagée.
La frontière entre synergie vertueuse et collusion prohibée réside dans la stricte indépendance requise lors de l’élaboration de chaque offre. La Chambre commerciale juge dans l’arrêt Com. 24 septembre 2025, n° 23-13.733 qu’une telle coopération ne peut s’affranchir du respect des règles du marché. Les juges retiennent que « chaque offre déposée devant être élaborée en toute indépendance », la concertation tarifaire demeure rigoureusement sanctionnée. Par ailleurs, l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 9 mars 2023 (n° 21/06028) sanctionnait déjà ces dérives collusoires. Or, la divulgation prématurée d’informations commerciales stratégiques vicie irrémédiablement la sincérité de la compétition entre les soumissionnaires déclarés.
Les règles de la commande publique protègent l’égalité des chances entre soumissionnaires comme le rappelle la Chambre commerciale de cassation. Dans son arrêt rendu le 15 novembre 2023 (pourvoi n° 22-13.695), la Cour analyse précisément l’avantage concurrentiel licite tiré des compétences propres. La haute juridiction rappelle que « le fait pour un candidat à un marché de détenir une technologie adaptée ne constitue pas un avantage indu ». En revanche, l’obtention de renseignements privilégiés sur les prix du rival constitue une captation déloyale prohibée par le droit économique. Dès lors, l’échange de données économiques sensibles sous couvert de négociations de sous-traitance bascule inexorablement dans le champ de la répression.
B. L’atteinte à l’autonomie des soumissionnaires et la tromperie du pouvoir adjudicateur
L’autonomie décisionnelle des opérateurs économiques constitue la condition sine qua non de toute confrontation concurrentielle véritable sur les marchés. La Chambre commerciale rappelle dans l’arrêt Com. 24 septembre 2025, n° 23-13.733 que chaque candidat doit concevoir sa stratégie seul. La Cour suprême cite expressément les arrêts fondamentaux T-Mobile Netherlands et Dole Food rendus par la Cour de justice de l’Union européenne. Cette jurisprudence constante impose que tout opérateur détermine de façon purement autonome la conduite commerciale qu’il entend adopter lors de l’appel d’offres. À cet égard, les prises de contact directes ou indirectes entre soumissionnaires concurrents altèrent immédiatement le processus de fixation des prix.
La prohibition vise particulièrement la suppression de l’incertitude stratégique qui doit normalement régir les relations d’affaires entre des entreprises rivales. L’arrêt rendu par la Chambre commerciale le 24 septembre 2025 (pourvoi n° 23-13.733) définit précisément la portée de cette exigence. La Cour retient que l’exigence d’autonomie s’oppose à tout dévoilement d’un comportement envisagé sur le marché pertinent lorsqu’il fausse la concurrence. Dès lors, l’échange d’informations sensibles atténue l’aléa inhérent à la mise en concurrence et produit une coordination artificielle des candidatures. En conséquence, les entreprises qui échangent leurs données financières avant le dépôt des plis détruisent la rivalité attendue par l’acheteur public.
Dans l’affaire jugée le 24 septembre 2025, les échanges d’informations litigieux dépassaient très largement les besoins légitimes d’une future sous-traitance. La Chambre commerciale de la Cour de cassation relève dans son arrêt Com. 24 septembre 2025, n° 23-13.733 des transmissions massives de données chiffrées. L’entreprise candidate avait ainsi obtenu communication de près de la moitié de l’offre financière de son concurrent ainsi que de son mémoire technique. Or, ces informations stratégiques transmises avant la date limite de remise des offres ont directement servi à l’élaboration de la seconde soumission. Par ailleurs, l’insertion ambiguë du logo du prétendu sous-traitant dans l’offre concurrente entretenait une confusion délibérée sur la nature du partenariat.
L’artifice consistant à déposer des offres distinctes tout en coordonnant leur contenu économique consomme une tromperie manifeste à l’égard de l’adjudicateur. La Chambre commerciale de la Cour de cassation (pourvoi n° 23-13.733) consacre cette analyse dans des termes dénués de toute ambiguïté. La Cour affirme que le dépôt de candidatures séparées incluant des offres en apparence indépendantes « a nécessairement trompé le maître d’ouvrage ». Cette mise en scène concertée fausse l’appréciation portée par la personne publique sur l’intensité réelle de la concurrence exercée lors de la consultation. Dès lors, le pouvoir adjudicateur attribue le contrat sur la base d’une émulation fictive altérant gravement les intérêts financiers de la collectivité.
Cette duplicité procédurale caractérise la faute anticoncurrentielle au sens des dispositions impératives de l’article L. 420-1 du Code de commerce. L’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 9 mars 2023 (n° 21/06028) avait déjà caractérisé l’illicéité intrinsèque de ces manœuvres. Les magistrats parisiens ont retenu que les informations communiquées excédaient les éléments strictement indispensables pour négocier un contrat de sous-traitance. À cet égard, les juges d’appel ont mis en lumière la volonté délibérée des soumissionnaires de neutraliser l’incertitude pesant sur leurs propositions respectives. En conséquence, la concertation préalable transforme une relation de sous-traitance potentielle en instrument d’une entente prohibée par le droit économique.
La jurisprudence des cours d’appel confirme avec une remarquable constance la sévérité du contrôle juridictionnel exercé sur les offres concertées. Dans un arrêt rendu le 23 septembre 2025 (n° 24/01561), la Cour d’appel de Versailles a censuré une coordination tarifaire occulte. La juridiction versaillaise retient que « la similarité des bordereaux de prix unitaires modifiés à quelques minutes d’intervalle suffit à présumer une entente ». Les juges rappellent que les actions concertées prohibées par le droit de la concurrence sont par essence conduites selon des modalités clandestines. Or, la découverte d’indices matériels concordants suffit amplement à caractériser la concertation frauduleuse entre des candidats qui feignent d’être concurrents.
Le respect scrupuleux du règlement de consultation s’impose à chaque soumissionnaire sous le contrôle vigilant du juge du contentieux précontractuel. La Chambre commerciale de la Cour de cassation juge ainsi le 13 avril 2023 (pourvoi n° 20-22.095) la portée du principe d’égalité. La haute juridiction rappelle que l’acheteur ne peut attribuer le marché à une offre méconnaissant les exigences impératives du cahier des charges. Dès lors, la dissimulation d’une entente tarifaire sous le paravent de la sous-traitance vicie irrémédiablement la régularité intrinsèque de la procédure de passation. Par ailleurs, l’adjudicateur trompé dispose de voies de droit pour contester la validité du contrat conclu sur la base d’une telle fraude.
La décision rendue par l’Autorité de la concurrence n° 21-D-05 du 4 mars 2021 illustre parfaitement la rigueur de ces principes. L’Autorité administrative indépendante a infligé des sanctions pécuniaires substantielles aux entreprises impliquées dans l’appel d’offres de la communauté urbaine de Lille. Le régulateur constate expressément que les échanges préalables portaient sur les équipements majeurs et le contenu même de la proposition technique. En conséquence, les entreprises qui prétendent concourir séparément tout en partageant leurs mémoires techniques s’exposent aux foudres du droit de la concurrence. À cet égard, la transparence la plus totale envers l’acheteur public demeure l’unique rempart préservant la validité des coopérations industrielles.
II. Le régime répressif et l’imputation des pratiques concertées lors de la passation des marchés publics
A. L’autonomie de la saisine de l’Autorité de la concurrence après échec de la transaction ministérielle
Le contentieux répressif des ententes locales obéit à une articulation procédurale complexe entre les pouvoirs du ministre et ceux de l’Autorité. Le législateur confère en effet au ministre chargé de l’économie, en vertu de l’article L. 464-9 du Code de commerce, un pouvoir d’injonction. Ce dispositif spécifique permet à l’administration de proposer une transaction négociée pour clore rapidement des poursuites relatives à des infractions mineures. Or, la mise en œuvre de cette procédure transactionnelle administrative demeure strictement conditionnée par le respect de plafonds financiers légaux. À cet égard, le chiffre d’affaires individuel des entreprises concernées ne doit pas excéder cinquante millions d’euros lors du dernier exercice clos.
L’acceptation formelle de la transaction ministérielle éteint définitivement toute action répressive devant l’Autorité de la concurrence pour les faits poursuivis. En revanche, le refus de transiger opposé par l’une des entreprises contraint le ministre à saisir immédiatement l’Autorité administrative indépendante compétente. La portée juridique exacte de cette saisine contentieuse a été tranchée par la Chambre commerciale de cassation le 24 septembre 2025 (n° 23-13.733). La Cour suprême pose une règle prétorienne d’une importance capitale pour la sécurité juridique des poursuites engagées contre les ententes d’entreprises. Dès lors, le refus de la transaction ministérielle ouvre une phase contentieuse plénière où le régulateur national recouvre sa pleine liberté d’appréciation.
La Cour de cassation juge avec une netteté remarquable que l’Autorité de la concurrence n’est aucunement liée par les actes administratifs antérieurs. Dans son arrêt Com. 24 septembre 2025, n° 23-13.733, elle affirme que l’Autorité est saisie in rem des faits constitutifs de l’infraction. Les hauts magistrats énoncent que l’Autorité statue « sans être tenue par les qualifications proposées par le ministre » en charge de l’économie. De surcroît, le régulateur indépendant n’est pas davantage lié « par son choix d’imputer la pratique en cause à certaines personnes morales seulement ». Par ailleurs, l’arrêt confirme la validité des poursuites étendues aux entités juridiques non visées initialement par les services d’enquête ministériels.
Les entreprises poursuivies contestaient vainement la régularité de la saisine en invoquant le dépassement des seuils légaux par leur groupe d’appartenance. La Chambre commerciale de la Cour de cassation (pourvoi n° 23-13.733) écarte fermement cette argumentation procédurale particulièrement ingénieuse. La Cour énonce que le recours à la transaction constitue l’expression directe du pouvoir général de saisine conféré par la loi commerciale. Le ministre tire en effet de l’article L. 462-5 du Code de commerce une compétence autonome qui n’est pas subordonnée à une médiation préalable. En conséquence, l’échec des pourparlers transactionnels ministériels permet à l’Autorité de poursuivre l’ensemble des sociétés composant la même entité économique.
Cette solution prétorienne consolide la plénitude de juridiction du régulateur national face aux manœuvres dilatoires des opérateurs économiques en cause. L’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 9 mars 2023 (n° 21/06028) consacrait déjà la régularité intrinsèque de cette transmission. Les juges du fond avaient souligné que l’information préalable du rapporteur général garantit la parfaite articulation des compétences répressives en présence. Or, les entreprises délinquantes ne sauraient prétendre figer le périmètre de la répression en déclinant opportunément la proposition transactionnelle initiale. À cet égard, la liberté de qualification de l’Autorité préserve l’efficacité dissuasive des sanctions infligées aux auteurs de concertations illicites.
La compétence matérielle du régulateur s’étend à l’ensemble des comportements économiques intervenant sur les marchés de la commande publique nationale. Dans son arrêt rendu le 1er février 2023 (pourvoi n° 20-21.844), la Chambre commerciale confirme l’étendue des attributions répressives de l’institution. La haute juridiction rappelle que l’Autorité de la concurrence est pleinement compétente pour sanctionner les dérives faussant la libre fixation des prix. Cette plénitude d’intervention s’impose dès lors que les personnes poursuivies n’agissent pas dans l’exercice direct de prérogatives de puissance publique étatique. Dès lors, les marchés publics d’infrastructures et de maintenance technique entrent pleinement dans le champ d’application des prohibitions de concurrence.
Les modalités d’instruction devant le régulateur doivent toutefois respecter scrupuleusement les droits de la défense et les principes constitutionnels répressifs. Dans une décision récente du 10 septembre 2026 (n° 23/17199), la Cour d’appel de Paris interroge d’ailleurs la Cour de cassation. Les magistrats de la cour sollicitent un avis sur la non-rétroactivité des sanctions pécuniaires aggravées lors d’une instruction sans rapport formel. Cette saisine pour avis illustre la vigilance permanente des juridictions sur la proportionnalité des poursuites menées devant l’Autorité de la concurrence. Par ailleurs, la loyauté de l’instruction implique que les éléments à charge soient communiqués dans des conditions garantissant un débat contradictoire.
La Cour de cassation veille à ce que les règles probatoires garantissent une parfaite loyauté des débats judiciaires entre les parties. Dans un arrêt rendu le 13 mai 2026 (pourvoi n° 22-22.623), la Chambre commerciale rappelle l’obligation d’accès aux pièces de l’enquête. Les entreprises mises en cause doivent pouvoir discuter contradictoirement l’ensemble des éléments documentaires fondant la notification formelle des griefs répressifs. Or, lorsque la preuve matérielle des échanges concertés est loyalement administrée, la sanction prononcée par l’Autorité résiste victorieusement aux recours d’annulation. En conséquence, l’autonomie de la saisine confère à l’action répressive une redoutable efficacité contre les ententes nouées dans les marchés publics.
B. La mise en œuvre des sanctions pécuniaires et la responsabilité solidaire des sociétés mères
Le prononcé des sanctions pécuniaires pour pratiques anticoncurrentielles répond à des exigences légales rigoureuses fixées par le Code de commerce. L’article L. 464-2 du Code de commerce encadre le pouvoir répressif de l’Autorité en plafonnant le montant maximal des amendes prononcées. Le montant de la sanction pécuniaire peut ainsi atteindre jusqu’à dix pour cent du chiffre d’affaires mondial hors taxes consolidé. Or, la détermination de la sanction effective requiert une appréciation concrète de la gravité des faits et du dommage causé à l’économie. À cet égard, l’appartenance de la filiale délinquante à un groupe économique de dimension internationale justifie une majoration dissuasive substantielle.
La définition de l’assiette financière de la sanction a fait l’objet d’importantes précisions jurisprudentielles devant la Chambre commerciale de cassation. Dans son arrêt rendu le 18 octobre 2023 (pourvoi n° 20-17.092), la Cour analyse précisément la notion de valeur des ventes. La haute juridiction valide la prise en compte du chiffre d’affaires sectoriel en relation directe avec l’infraction économique commise par l’entreprise. La Cour écarte l’application rétroactive de réformes commerciales postérieures dès lors qu’elles ne modifient point les conditions d’incrimination des ententes prohibées. Dès lors, les juridictions retiennent une assiette comptable adaptée pour refléter l’ampleur économique véritable de la pratique concertée sanctionnée par l’Autorité.
L’imputation de l’infraction au sein des groupes de sociétés repose sur la notion fonctionnelle et autonome d’entreprise en droit concurrentiel. L’arrêt rendu par la Chambre commerciale le 24 septembre 2025 (pourvoi n° 23-13.733) illustre parfaitement cette doctrine d’unité économique. Les sociétés mères contestent régulièrement leur mise en cause solidaire en arguant de la personnalité morale distincte de leurs filiales opérationnelles locales. Or, la Cour de cassation rejette ces prétentions formelles dès lors que la filiale ne détermine pas son comportement de manière autonome. En conséquence, les sociétés mères du groupe Vinci ont été déclarées solidairement responsables des amendes infligées à leur filiale Santerne.
Cette solidarité financière sanctionne l’absence d’indépendance structurelle de l’entité locale qui applique les directives stratégiques globales du groupe. Dans un arrêt rendu le 8 janvier 2025 (pourvoi n° 22-22.610), la Chambre commerciale réaffirme les critères stricts de cette imputabilité. La haute juridiction rappelle la présomption réfragable d’influence déterminante pesant sur la société mère détenant la quasi-totalité du capital social. Par ailleurs, l’existence de liens capitalistiques, organisationnels et humains étroits interdit à la société de tête de s’exonérer de ses responsabilités. Dès lors, les autorités de concurrence disposent d’un levier financier redoutable pour réprimer les pratiques collusoires récurrentes dans les marchés publics.
La Cour d’appel de Paris confirme régulièrement ces principes d’imputation dans le cadre de son contrôle de pleine juridiction économique. Dans son arrêt rendu le 15 juin 2023 (n° 21/08411), le Pôle 5 de la cour valide la majoration pour groupe. Les magistrats parisiens rappellent que la surface financière de la holding justifie l’application d’un coefficient multiplicateur à des fins préventives. À cet égard, la répression des ententes vise à priver durablement les participants de tout gain financier illicite tiré de la collusion. En conséquence, les amendes infligées intègrent le chiffre d’affaires consolidé afin de garantir un effet dissuasif suffisant sur les opérateurs dominants.
La régularité formelle de l’instruction demeure toutefois une condition impérative de validité des sanctions pécuniaires prononcées par l’Autorité répressive. Dans une décision rendue le 22 mai 2025 (n° 23/16984), la Cour d’appel de Paris examine la portée de ces garanties procédurales. Les juges contrôlent rigoureusement le respect des délais de prescription ainsi que l’exercice effectif des droits fondamentaux de la défense économique. Or, la protection des prérogatives de défense ne saurait paralyser l’action de l’administration lorsque la matérialité des infractions est pleinement avérée. Dès lors, les entreprises délinquantes ne peuvent échapper à la répression en invoquant des irrégularités formelles dénuées de tout grief réel.
L’évaluation du trouble causé à l’économie par l’entente repose fréquemment sur l’établissement d’un faisceau d’indices probants et concordants. La Chambre commerciale de la Cour de cassation énonce dans son arrêt Com. 26 janvier 2022, n° 20-14.000 que ce dommage peut être significatif. Les juges retiennent que l’altération artificielle des offres de prix induit inévitablement un préjudice pécuniaire pour la collectivité publique adjudicatrice. Par ailleurs, l’arrêt rendu le 18 février 2026 (pourvoi n° 23-20.535) rappelle l’obligation d’une appréciation globale et concrète des relations d’affaires. À cet égard, les tribunaux sanctionnent sans faiblesse la hausse artificielle des coûts supportés par les personnes publiques lors des commandes.
La décision rendue par l’Autorité de la concurrence n° 21-D-05 du 4 mars 2021 a ainsi sanctionné solidairement les entités du groupe. L’Autorité a fixé une amende globale de 435 000 euros à la charge de la filiale et de ses maisons mères successives. Cette sévérité exemplaire traduit la volonté constante des autorités de régulation d’assainir les pratiques commerciales dans le secteur des travaux publics. En conséquence, les opérateurs économiques doivent instaurer des programmes de conformité internes d’une efficacité irréprochable au sein de leurs filiales. Dès lors, seule une gouvernance juridique vigilante permet d’éviter l’imputation destructrice de pratiques concertées illicites aux sociétés de tête du groupe.
Conclusion
L’arrêt rendu par la Chambre commerciale le 24 septembre 2025 (pourvoi n° 23-13.733) trace une ligne de partage fondamentale dans la commande publique. Si la sous-traitance demeure encouragée pour favoriser l’accès des entreprises aux marchés publics, elle ne saurait servir de prétexte à des échanges concertés. Dès lors que des candidats s’échangent des données financières et techniques confidentielles avant de déposer des offres séparées, l’infraction par objet est consommée. Or, cette coordination occulte trompe directement le pouvoir adjudicateur sur l’intensité concurrentielle réelle et viole l’article L. 420-1 du Code de commerce. Par ailleurs, l’échec de la transaction ministérielle permet à l’Autorité de poursuivre librement l’ensemble des entités du groupe économique impliqué.
La solidarité financière des sociétés mères sous l’article L. 464-2 du Code de commerce impose une vigilance accrue dans la conduite des négociations précontractuelles locales. À cet égard, l’assistance de conseils avisés et d’avocats en contentieux commercial et droit de la concurrence à Paris garantit la parfaite sécurité des partenariats industriels. En conséquence, les opérateurs économiques doivent instaurer des protocoles stricts d’étanchéité de l’information pour prémunir durablement leurs offres contre tout risque de qualification collusoire.