I. Le périmètre de l’obligation de contrôle du maître d’ouvrage
A. Une obligation pesant sur le maître d’ouvrage dès la connaissance du sous-traitant
Le régime protecteur du sous-traitant repose sur un dialogue constant entre l’entrepreneur principal et le maître d’ouvrage. Selon l’arrêt Cass. 3e civ., 3 septembre 2026, n° 24-15.620, « le maître de l’ouvrage doit, s’il a connaissance de la présence sur le chantier d’un sous-traitant, mettre l’entrepreneur principal en demeure de s’acquitter des obligations qui lui incombent ». Cette connaissance de la présence du sous-traitant déclenche une obligation de vigilance active. Le maître d’ouvrage ne peut se retrancher derrière son ignorance volontaire ou une absence de communication directe avec le sous-traitant. Il doit agir dès que le fait de la sous-traitance lui est révélé sur le chantier. Cette obligation trouve son fondement dans la protection du sous-traitant, maillon souvent économiquement plus faible de la chaîne de construction.
D’un point de vue strictement procédural et probatoire, la démonstration de cette « connaissance » par le maître d’ouvrage constitue la pierre angulaire de toute action en responsabilité. En pratique, le sous-traitant qui envisage un contentieux devra rapporter la preuve de cette connaissance par tous moyens, s’agissant d’un fait juridique. Devant le Tribunal judiciaire ou le Tribunal de commerce compétent, les avocats s’attacheront à produire un faisceau d’indices concordants. Ces preuves matérielles incluent généralement les comptes-rendus de réunions de chantier où figure le nom de l’entreprise sous-traitante, le Plan Particulier de Sécurité et de Protection de la Santé (PPSPS) qui doit obligatoirement recenser tous les intervenants, le registre de vérification des échafaudages, ou encore le registre d’accès au chantier tenu par le coordonnateur SPS ou le gardiennage. La production de photographies horodatées montrant les véhicules floqués du logo du sous-traitant ou les ouvriers portant des Équipements de Protection Individuelle (EPI) aux couleurs de l’entreprise constituent également des éléments probants, souvent consolidés par un constat d’huissier de justice (désormais commissaire de justice) réalisé sur ordonnance sur requête fondée sur l’article 145 du Code de procédure civile.
Dès l’instant où cette présence est établie et connue, la loi impose au maître d’ouvrage une réaction procédurale immédiate : l’envoi d’une mise en demeure à l’entrepreneur principal. Cette étape précontentieuse obéit à un formalisme strict. La mise en demeure doit, pour produire ses pleins effets juridiques et purger la responsabilité du maître d’ouvrage, être notifiée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception (LRAR) ou par acte de commissaire de justice (signification). La signification par voie d’huissier est souvent privilégiée en pratique car elle confère une date certaine et incontestable à l’acte, évitant les écueils des courriers recommandés non réclamés ou revenus avec la mention « NPAI » (N’habite pas à l’adresse indiquée). Cette mise en demeure doit viser expressément les dispositions de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance et enjoindre formellement à l’entrepreneur principal de présenter le sous-traitant à l’agrément et de faire accepter ses conditions de paiement.
Le délai imparti à l’entrepreneur principal pour s’exécuter suite à cette mise en demeure est généralement fixé à quinze jours, bien que la loi ne définisse pas de délai impératif, la jurisprudence appréciant le « délai raisonnable » au regard de l’urgence du chantier. Si l’entrepreneur principal garde le silence ou oppose un refus à l’issue de ce délai, le maître d’ouvrage ne peut considérer son obligation comme achevée. La jurisprudence exige de sa part des mesures coercitives concrètes. Sur le plan pratique, le maître d’ouvrage a l’obligation de suspendre le paiement des situations de travaux ou acomptes présentés par l’entrepreneur principal, à hauteur des sommes correspondant aux prestations réalisées par le sous-traitant irrégulier. Cette retenue de fait, qui s’apparente à une exception d’inexécution justifiée par la violation d’une règle d’ordre public, contraint financièrement l’entrepreneur défaillant. À défaut d’exercer cette suspension des paiements, le maître d’ouvrage engage sa responsabilité pour négligence fautive.
En outre, sur le plan de la compétence juridictionnelle, les litiges opposant le sous-traitant au maître d’ouvrage relatifs à cette obligation de contrôle échappent aux clauses compromissoires (arbitrage) potentiellement insérées dans le contrat principal, le sous-traitant étant un tiers absolu à cette convention. L’action sera introduite, par voie d’assignation, devant le Tribunal de commerce si le maître d’ouvrage a la qualité de commerçant et que l’acte est de nature commerciale, ou devant le Tribunal judiciaire dans le cas d’un maître d’ouvrage particulier (personne physique construisant pour son usage personnel) ou d’une SCI (Société Civile Immobilière) dont l’objet est purement civil. La représentation par avocat est rendue obligatoire devant le Tribunal judiciaire dans la mesure où l’enjeu financier du litige excède le seuil de 10 000 euros tel que défini par le Code de l’organisation judiciaire.
B. La responsabilité quasi-délictuelle en cas de carence
La sanction de la carence du maître d’ouvrage est clairement établie. La jurisprudence constante, renforcée par l’arrêt de 2026, rappelle que le sous-traitant « est fondé à rechercher la responsabilité quasi-délictuelle du maître de l’ouvrage qui ne s’est pas conformé à ses obligations en matière de sous-traitance en rapportant la preuve de son préjudice ». En ne mettant pas en demeure l’entrepreneur principal de fournir un cautionnement, le maître d’ouvrage prive le sous-traitant d’une garantie essentielle. Cette faute, de nature quasi-délictuelle, ne suppose pas nécessairement une intention de nuire mais une simple inobservation des règles impératives de la loi de 1975. Les tribunaux, comme le confirme la décision Cass. 3e civ., 7 mars 2024, n° 22-23.309, ne sont pas cléments avec cette omission.
L’articulation procédurale de cette responsabilité quasi-délictuelle repose sur l’article 1240 du Code civil (anciennement l’article 1382). Pour prospérer devant les juridictions de fond, le sous-traitant, demandeur à l’instance, supporte la charge de la preuve en vertu de l’article 9 du Code de procédure civile et de l’article 1353 du Code civil. Il doit démontrer la réunion cumulative de trois éléments constitutifs : une faute (le manquement du maître d’ouvrage à son obligation de mise en demeure et d’injonction), un préjudice (l’impossibilité de recouvrer sa créance auprès de l’entrepreneur principal), et un lien de causalité direct et certain entre cette faute et ce préjudice. Ce triptyque probatoire exige une préparation rigoureuse du dossier de plaidoirie, car les juges du fond exercent un pouvoir souverain d’appréciation sur la réalité du lien de causalité.
L’action judiciaire s’initie le plus souvent lorsque l’entrepreneur principal fait l’objet d’une procédure collective (sauvegarde, redressement judiciaire ou liquidation judiciaire) ouverte par le Tribunal de commerce. La chronologie procédurale est ici vitale. Le sous-traitant, pour justifier de son préjudice (l’irrécouvrabilité de sa créance), doit impérativement avoir déclaré sa créance au passif de l’entrepreneur principal entre les mains du mandataire judiciaire ou du liquidateur, dans le délai strict de deux mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales (BODACC), conformément à l’article L. 622-24 du Code de commerce. En l’absence de cette déclaration de créance, le maître d’ouvrage défendeur soulèvera, in limine litis ou au fond, l’extinction de la créance ou à tout le moins la faute de la victime : il plaidera que le sous-traitant s’est lui-même privé d’une chance d’être payé dans la procédure collective. Le juge de la mise en état (JME) ou la formation collégiale du Tribunal sera très attentif à la production du certificat d’irrécouvrabilité ou de l’état des créances admis au passif.
L’action en responsabilité quasi-délictuelle est soumise au délai de prescription de droit commun de cinq ans prévu par l’article 2224 du Code civil. L’enjeu contentieux réside fréquemment dans la détermination du point de départ de ce délai. La jurisprudence considère que le délai commence à courir à compter du jour où le sous-traitant a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer l’action. En pratique, ce point de départ est souvent fixé à la date du jugement prononçant la liquidation judiciaire de l’entrepreneur principal, événement qui rend la perte de la créance certaine et caractérise la réalisation définitive du dommage. Les avocats en défense formulent régulièrement des fins de non-recevoir tirées de la prescription en arguant que le point de départ devrait être antérieur (par exemple, la date du premier incident de paiement ou la date d’abandon de chantier).
Au cours de l’instruction du dossier (la phase de mise en état), le maître d’ouvrage tentera d’obtenir un partage de responsabilité, voire une exonération totale, en invoquant la faute du sous-traitant. Les tribunaux examinent la passivité du sous-traitant : a-t-il continué à exécuter ses prestations pendant des mois sans être payé, laissant le passif s’aggraver, sans jamais exiger la caution bancaire personnelle et solidaire prévue par l’article 14 de la loi de 1975 ? Si tel est le cas, le juge peut procéder à une réfaction de l’indemnisation allouée, retenant que le sous-traitant a concouru à son propre dommage par sa négligence ou son imprudence. La stratégie de défense du maître d’ouvrage passe donc par l’analyse minutieuse de la chronologie de facturation et des relances émises (ou non) par le sous-traitant, produites lors de la communication de pièces encadrée par le Code de procédure civile.
S’agissant des procédures accélérées, l’avocat du sous-traitant peut être tenté d’introduire une action en référé-provision sur le fondement de l’article 835 alinéa 2 du Code de procédure civile, si l’obligation du maître d’ouvrage n’est « pas sérieusement contestable ». Toutefois, la Cour de cassation s’est montrée particulièrement restrictive sur l’utilisation du référé dans ce contexte précis. Si le maître d’ouvrage soulève une contestation sur l’étendue de sa connaissance de la présence du sous-traitant, sur l’existence même du contrat de sous-traitance, ou sur le quantum exact des travaux réalisés, le juge des référés, juge de l’évidence, se déclarera incompétent au profit du juge du fond, obligeant le demandeur à relancer une procédure longue (12 à 24 mois). Ainsi, le référé n’est judicieux que lorsque le dossier comporte un aveu extrajudiciaire du maître d’ouvrage ou des preuves formelles absolues (ex: un courriel du maître d’ouvrage validant expressément les travaux du sous-traitant sans procéder aux formalités de la loi de 1975).
II. La détermination du préjudice réparable en cas de travaux supplémentaires
A. La différence entre les sommes dues et les sommes reçues
La réparation du préjudice causé au sous-traitant n’est pas limitée à une simple perte de chance. L’arrêt Cass. 3e civ., 3 septembre 2026, n° 24-15.620 explicite la méthode de calcul du préjudice : « le préjudice réparable est alors égal à la différence entre les sommes que le sous-traitant aurait dû recevoir si une délégation de paiement lui avait été consentie ou si un établissement financier avait cautionné son marché et celles effectivement reçues ». Cette approche est extrêmement favorable au sous-traitant. Elle souligne la volonté de la Cour de cassation d’assurer l’effectivité des garanties prévues par la loi de 1975.
La mise en œuvre procédurale de cette méthode de calcul confronte fréquemment les parties à de lourdes difficultés comptables et techniques, imposant très souvent le recours à une mesure d’instruction technique. En effet, il est rare que le maître d’ouvrage acquiesce aux décomptes unilatéralement dressés par le sous-traitant. Pour évaluer « les sommes que le sous-traitant aurait dû recevoir », la juridiction saisie (ou le juge des référés préalablement à l’action au fond sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile) ordonnera une expertise judiciaire. L’expert, inscrit sur la liste de la Cour d’appel, reçoit une mission stricte définie par l’ordonnance ou le jugement le désignant. Il devra convoquer l’ensemble des parties à des opérations d’expertise contradictoires, se rendre sur les lieux (accédits), relever les prestations effectivement exécutées par le sous-traitant, les comparer aux devis et aux règles de l’art (notamment les Documents Techniques Unifiés – DTU), et procéder à une valorisation financière précise.
Au cours des opérations d’expertise, le sous-traitant doit produire l’ensemble des justificatifs financiers : devis initiaux, bons de commande, métrés, attachements contradictoires signés avec le conducteur de travaux de l’entreprise principale, situations mensuelles de travaux, et enfin, le projet de Décompte Général Définitif (DGD). L’expert devra en déduire les sommes « effectivement reçues », ce qui implique l’examen du grand livre comptable de l’entreprise sous-traitante, le rapprochement bancaire des règlements reçus de l’entrepreneur principal, et la prise en compte d’éventuelles retenues de garantie de 5 % (si une caution de bonne fin n’avait pas été remise). Les parties feront valoir leurs arguments par le biais de « dires » rédigés par leurs avocats respectifs, auxquels l’expert a l’obligation de répondre de manière motivée dans son rapport définitif, conformément à l’article 276 du Code de procédure civile.
Un contentieux procédural récurrent s’élève sur la question de la Taxe sur la Valeur Ajoutée (TVA). Puisque l’action est fondée sur la responsabilité quasi-délictuelle et non sur l’exécution d’un contrat, la condamnation prononcée par le juge revêt la qualification juridique de dommages-intérêts réparant un préjudice et non de paiement d’une facture. Les dommages-intérêts ne sont par nature pas soumis à la TVA. Toutefois, la jurisprudence fiscale et civile admet que l’indemnité doit inclure la TVA si le sous-traitant n’est pas en mesure de la récupérer, afin de respecter le principe de réparation intégrale du préjudice. L’avocat du sous-traitant devra donc formuler ses demandes, dans le dispositif de ses conclusions, de manière extrêmement précise : il sollicitera une condamnation « TTC » en démontrant que la charge de la taxe est définitivement supportée par l’entreprise, ou fournira une attestation de son expert-comptable justifiant du régime d’assujettissement. À défaut d’une telle précision, le juge pourrait statuer hors taxes (HT), amputant le recouvrement de 20 %.
Enfin, la détermination du préjudice doit tenir compte des intérêts moratoires. Toujours en raison du fondement délictuel de l’action, l’application des pénalités de retard contractuelles, prévues entre le sous-traitant et l’entrepreneur principal, est inopposable au maître d’ouvrage, tiers à ce contrat. L’indemnité sera donc assortie des intérêts au taux légal. Le point de départ de ces intérêts, selon l’article 1231-7 du Code civil (auparavant 1153-1), est en principe fixé au jour de la décision de justice qui consacre la créance indemnitaire. Cependant, l’avocat du demandeur pourra solliciter, par une demande motivée dans ses écritures, que le juge use de son pouvoir discrétionnaire pour faire remonter le point de départ des intérêts à la date de la mise en demeure préalable ou à la date de l’assignation. Il conviendra également de formuler une demande distincte d’anatocisme (capitalisation des intérêts dus pour une année entière) sur le fondement de l’article 1343-2 du Code civil, qui doit expressément figurer au dispositif des conclusions pour que la juridiction puisse statuer ultra petita si elle omettait d’y répondre.
B. La portée de l’arrêt du 3 septembre 2026 sur les travaux supplémentaires
La nouveauté de l’arrêt du 3 septembre 2026 réside dans l’application de ce régime aux travaux supplémentaires. Dès lors que les travaux supplémentaires sont intimement liés au marché principal, le maître d’ouvrage, s’il a accepté le sous-traitant pour ce marché, est tenu de s’assurer que l’intégralité de sa mission est garantie. Cette solution est cohérente avec la finalité de la loi de 1975 : le sous-traitant doit bénéficier d’une sécurité totale pour toute la durée de son intervention. Le sous-traitant dispose désormais d’un levier puissant pour réclamer le paiement de ses prestations, même en l’absence d’agrément spécifique pour chaque petit lot de travaux supplémentaires.
L’intégration des travaux supplémentaires (TS) dans le périmètre du préjudice réparable constitue un séisme procédural pour la gestion des chantiers. Juridiquement, les travaux supplémentaires, particulièrement dans le cadre d’un marché à forfait soumis aux dispositions d’ordre public de l’article 1793 du Code civil, obéissent à un formalisme probatoire d’une extrême rigueur. En principe, ils nécessitent un ordre de service (OS) écrit préalable ou un avenant signé du maître d’ouvrage. Cependant, dans les rapports de sous-traitance, le sous-traitant reçoit ses directives de l’entrepreneur principal. La difficulté procédurale réside donc dans la démonstration que le maître d’ouvrage, qui n’a pas forcément commandé ces travaux, avait non seulement connaissance de leur réalisation par le sous-traitant, mais a failli à son obligation de vérifier que la garantie (caution bancaire) initiale couvrait bien ce dépassement de marché.
Pour faire valoir ce droit en justice, le sous-traitant devra engager un lourd travail de qualification juridique et de collecte de preuves. Le juge civil ou commercial ne se contentera pas de simples allégations. L’avocat devra produire un bordereau de communication de pièces exhaustif classant les TS en deux catégories. Premièrement, les travaux supplémentaires formellement acceptés : il s’agira de produire les comptes-rendus de chantier actant les modifications, les plans d’exécution révisés visés par la maîtrise d’œuvre (architecte, bureau d’études), ou encore les bons d’intervention contresignés. Deuxièmement, les travaux supplémentaires indispensables à la réalisation de l’ouvrage selon les règles de l’art (souvent découverts en cours d’exécution, tels que des renforcements de fondations non prévisibles). Pour ces derniers, il faudra démontrer, souvent via l’expertise judiciaire détaillée plus haut, que la non-réalisation de ces travaux aurait compromis la solidité de l’ouvrage ou sa destination finale.
La stratégie de défense du maître d’ouvrage dans ce type de contentieux consiste à soulever le défaut d’acceptation tacite et l’absence de lien avec le marché de base. Le maître d’ouvrage arguera que l’entreprise principale a commandé ces TS de sa propre initiative (parfois par confort de pose ou pour corriger ses propres erreurs) et que par conséquent, le fait générateur de la responsabilité (la connaissance de la présence d’un sous-traitant sur un périmètre donné) n’est pas caractérisé. La juridiction vérifiera scrupuleusement si le maître d’ouvrage a, par son comportement, ratifié ces travaux de manière non équivoque. La réception de l’ouvrage, matérialisée par le procès-verbal de réception (avec ou sans réserves), constitue à cet égard une étape procédurale cruciale. L’article 1792-6 du Code civil définit la réception comme l’acte par lequel le maître de l’ouvrage déclare accepter l’ouvrage. Si les TS sont visibles et intégrés à l’ouvrage réceptionné sans observation de la part du maître d’ouvrage, cette réception vaudra forte présomption d’acceptation tacite de leur réalisation, obligeant le juge à les inclure dans l’assiette du préjudice indemnisable au titre de l’absence de garantie.
En cas d’échec de la preuve de l’acceptation ou de la connaissance des TS par le maître d’ouvrage dans le strict cadre de la loi de 1975, l’avocat du sous-traitant introduira, à titre subsidiaire dans le dispositif de ses conclusions, une demande fondée sur l’enrichissement injustifié (article 1303 et suivants du Code civil, anciennement action de in rem verso). Cette action requiert de prouver que le patrimoine du maître d’ouvrage s’est trouvé enrichi (la valeur de l’immeuble a augmenté grâce aux TS) sans cause légitime, et que corrélativement, le patrimoine du sous-traitant s’est appauvri du coût des matériaux et de la main-d’œuvre. Toutefois, l’obstacle majeur à cette voie procédurale de secours est son caractère subsidiaire absolu : elle est irrecevable si le sous-traitant dispose d’une autre action (même prescrite ou inefficace) contre l’entrepreneur principal. Les magistrats appliquent ce critère avec une très grande sévérité, rendant le rattachement des TS à la responsabilité quasi-délictuelle issue de l’arrêt de 2026 d’autant plus précieux et stratégique dans le contentieux de la construction.
Conclusion
La jurisprudence, illustrée par l’arrêt du 3 septembre 2026, continue de renforcer la protection du sous-traitant face au maître d’ouvrage. Pour le maître d’ouvrage, cette solution impose une rigueur extrême dans le suivi des intervenants sur le chantier et dans l’exigence de garanties, sous peine de devoir répondre personnellement des impayés de l’entrepreneur principal. La maîtrise des risques juridiques en construction passe nécessairement par une gestion exemplaire des contrats de sous-traitance, de l’agrément initial jusqu’à la fin des travaux de plus-value.
Du point de vue pratique et procédural, cette évolution jurisprudentielle implique pour les maîtres d’ouvrage (particulièrement les professionnels de l’immobilier, promoteurs, bailleurs sociaux) la mise en place d’un véritable audit juridique préventif et continu de leurs chantiers. Lors de la rédaction des pièces du marché, il est indispensable d’intégrer au Cahier des Clauses Administratives Particulières (CCAP) des clauses pénales particulièrement dissuasives sanctionnant le recours à la sous-traitance occulte par l’entreprise principale, incluant des pénalités de retard spécifiques ou un droit de résiliation unilatérale aux torts exclusifs de l’entrepreneur fautif, avec exécution aux frais et risques de ce dernier. Le maître d’ouvrage doit également exiger contractuellement de la maîtrise d’œuvre (MOE) une mission d’assistance au contrôle de la sous-traitance, incluant la tenue d’un tableau de bord de suivi administratif, la vérification hebdomadaire des attestations de vigilance de l’URSSAF, des extraits Kbis à jour, des attestations d’assurances décennale et responsabilité civile (RC Pro), et la collecte des attestations de fourniture de la caution bancaire personnelle et solidaire de la loi de 1975.
Si une présence non autorisée ou non garantie est détectée, la réactivité procédurale doit être chirurgicale. La mise en demeure doit être expédiée dans les 48 heures de la constatation, par l’intermédiaire d’un huissier instrumentaire mandaté pour l’occasion. Cette sommation devra comporter l’injonction de régulariser la situation contractuelle et financière sous peine de prononcé d’une retenue de garantie bloquant l’intégralité du compte prorata et des situations de l’entreprise principale. Le maître d’ouvrage doit systématiser la création d’un « dossier fantôme » de pré-contentieux, archivant l’ensemble de ces courriers, les preuves de réception, et les refus ou absences de réponse, afin d’être immédiatement prêt à faire face à une éventuelle assignation si la liquidation de l’entreprise principale survenait brutalement.
Pour le sous-traitant, l’enseignement pratique de ces règles est l’instauration d’une stricte hygiène administrative avant toute entrée sur le chantier. Le sous-traitant ne doit en aucun cas débuter les prestations sur la seule base d’un ordre verbal ou d’un devis contresigné, pratiques pourtant courantes sur les petits chantiers. Il est impératif d’exiger la transmission de la lettre d’agrément signée conjointement par le maître d’ouvrage et l’entrepreneur principal, ainsi que la délivrance physique de l’acte de cautionnement délivré par l’établissement bancaire au titre de l’article 14 de la loi de 1975, ou, à défaut, le justificatif de la délégation de paiement signée par le maître d’ouvrage. En outre, lors de la réalisation de travaux supplémentaires, le sous-traitant doit exiger un avenant formel mentionnant que la caution est rehaussée à concurrence du montant supplémentaire, ou conditionner leur exécution à l’envoi d’un courriel confirmant l’information directe du maître d’ouvrage, ménageant ainsi les preuves écrites indispensables (conformément à l’article 1359 du Code civil) pour engager ultérieurement une action en responsabilité quasi-délictuelle fluide et juridiquement blindée.
Sources et décisions citées
- Cass. 3e civ., 3 septembre 2026, n° 24-15.620
- Cass. 3e civ., 7 mars 2024, n° 22-23.309
- Cass. 3e civ., 30 avril 2025, n° 23-19.086
- TJ Valence, 20 mars 2025, n° 23/02788
- CA Versailles, 13 mai 2024, n° 22/01408
- CA Saint-Denis de la Réunion, 20 juin 2025, n° 22/01524
- TJ Paris, 16 juin 2026, n° 19/03724
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